Uventet underkendelse af overgang til udbud med forhandling baseret på indkomne priser langt over budget

02 april 2014

Den 11. marts 2014 fandt Klagenævnet for Udbud i en kendelse mellem HSHansen A/S og Bygningsstyrelsen, at en tilbudt pris alene kan anses som for høj og dermed berettige til at overgå til udbud med forhandling, såfremt ordregiveren allerede på forhånd - på bindende vis - har oplyst den maksimale pris.

Faktum

Bygningsstyrelsen udbød et begrænset udbud vedrørende projektering og udførelse af facaden på Mærsk Bygningen. I udbudsmaterialet fremgik følgende budgetramme for facadeentreprisen; ”…Facadeentre-prenøren, gennem samarbejde med bygherrens rådgiver gennem »optimering og udviklingsprocessen«, redegør for at facadeentreprisen kan realiseres indenfor en økonomiske ramme på 150.000.000 kr. excl. moms (excl. Funktionsaftale)”.

Det begrænsede udbud blev aflyst med henvisning til bl.a. for høje priser ift. budget, og der blev derfor gennemført udbud med forhandling. Den første forhandling blev aflyst – igen grundet ukonditionsmæssighed og for høje priser – mens den anden forhandling resulterede i, at kontrakten blev tildelt Waagner Biro AG.

For Klagenævnet gjorde klager gældende, at kontrakten var blevet tildelt ved udbud med forhandling i henhold til udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a), uden at betingelserne herfor var opfyldt.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud udtaler, at ”Indklagede var berettiget til at overgå til udbud med forhandling efter det begrænsede udbud, såfremt betingelserne i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, var opfyldt.

Klagenævnet siger dog, at det faktum, ”At de afgivne tilbud ligger over ordregiverens budget .. ikke i sig selv [medfører], at tilbuddene kan anses for at være ikke-forskriftsmæssige  eller uantagelige efter nationale forskrifter  med den følge, at ordregiveren kan overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Dersom budgettet er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, vil overskridelse af budgetrammen dog kunne medføre, at tilbuddene er ikke-forskriftsmæssige . I praksis kendes en sådan fremgangsmåde fx fra den såkaldte omvendte licitation . I det nye udbudsdirektiv nævnes i lighed hermed som eksempel på uacceptable  tilbud, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren.

Det budget på 150 mio. kr., som indklagede har oplyst under   Særlige udbudsbetingelser , har imidlertid ikke haft en sådan karakter, at overskridelse kunne medføre, at tilbuddene var  ikke-forskriftsmæssige , hvorefter indklagede ville kunne overgå til udbud med forhandling (…) Det følger allerede af, at indklagede under det nu gennemførte udbud med forhandling antog begge tilbud, henholdsvis klagerens på ca. 251 mio. kr. og Waagner Biro AG’s på ca. 204 mio. kr.”

Kommentar

Klagenævnet er i nærværende sag kommet med en hård kendelse vedrørende adgangen til at overgå til udbud med forhandling ved for høje indkomne priser.

Klagenævnet siger meget klart, at en pris alene kan være for høj og derved berettige til udbud med forhandling, hvis myndigheden på bindende vis under udbuddet har oplyst, hvor meget ydelsen må koste, ligesom Klagenævnet lægger vægt på, at man under forhandlingen accepterede en pris, der stadig var væsentligt over den angivne budgetramme.

I den pågældende sag havde myndigheden i udbudsmaterialet anført, ”at Facadeentreprenøren, gennem samarbejde med bygherrens rådgiver gennem »optimering og udviklingsprocessen«, redegør for at facadeentreprisen kan realiseres indenfor en økonomiske ramme på 150.000.000 kr. excl. moms (excl. Funktionsaftale)”. Denne angivelse fandt Klagenævnet ikke bindende nok i forhold til det anførte kriterium.

Kendelsen er efter vores opfattelse udtryk for en strengere praksis end tidligere. Den er i strid med bl.a. Kommissionens (og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens) opfattelse, som denne fremgår af Kommissionens vejledning til det gamle tjenesteydelsesdirektiv, hvor Kommissionen i en note til bestemmelsen anfører, at ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige bud f.eks. er: ”… bud, hvis pris enten er for høj i forhold til en ordregivende myndigheds budget eller unormalt lav”. Kendelsen kan imidlertid også synes i strid med Klagenævnets egen tidligere opfattelse.

I kendelse af 27. februar 2007 - Grønbech Construction A/S mod Albertslund Boligselskab - fra tiden hvor Klagenævnet stadig var beføjet til at problematisere udbudsretlige forhold udover de nedlagte påstande - gjorde Klagenævnet således ingen indsigelser, da en ordregiver havde forhandlet med en tilbudsgiver i medfør af forhandlingsreglen i artikel 30, stk. 1 litra a), med henvisning til pris.  Her havde ordregiver blot over for tilbudsgiverne oplyst, at overgangen til udbud med forhandling skyldtes, at samtlige tilbud væsentligt oversteg indklagedes budget for entreprisen.

Den nye kendelse synes at lægge et noget strengere krav ind, da det synes at være en forudsætning, at priser alene kan anses som ikke-forskriftsmæssige, såfremt de er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne.

Det fremstår ikke klart for os, hvordan kravet om, at budgettet skal være ”forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne” kan læses af direktivet eller praksis.

På den baggrund virker Klagenævnets henvisning til det nye direktiv også ganske mærkværdig, idet prisen - for at kunne anses som ”uantagelig” i den tilsvarende bestemmelse i det nye direktiv (formentlig fejlagtigt oversat til ”uacceptabel” i den danske oversættelse heraf) – her ”bare” skal overstige den ordregivende myndigheds budget. Således anføres i direktivtekstens artikel 26, stk. 4, litra b, andet afsnit, direkte: ”Især betragtes tilbud indgivet af tilbudsgivere, som ikke har de krævede kvalifikationer, og tilbud, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren, som uacceptable.”

Det er vores opfattelse, at der er en væsentlig forskel på den situation, hvor der er fastsat og dokumenteret et budget forud (hvilket sagtens kan dokumenteres i form af et notat udarbejdet forud for projektet), og den situation, hvor der, som Klagenævnet nu synes at kræve, skal meldes et beløb ud på en bindende måde over for tilbudsgiverne i udbudsmaterialet.

Spørgsmålet er, om Klagenævnet i skyndingen har glemt, at artikel 30 både omhandler ”ikke forskriftsmæssige”, men også ”uantagelige” tilbud, således som dette er beskrevet i Kommissionens vejledning og det nye udbudsdirektiv.

Man kan som ordregiver alene håbe, at kendelsens rækkevidde er begrænset, og at resultatet i vidt omfang skyldes sagens lidt specielle omstændigheder, idet der bl.a. var tale om et såkaldt tidligt udbud med efterfølgende optimering. Det har utvivlsomt spillet ind på afgørelsen, at det tilbud, som ordregiveren valgte at forhandle sig frem til og i sidste ende acceptere, efter optimeringen stadig lå over det udmeldte budget på kr. 150 mio., og at det ikke-optimerede, men accepterede, tilbud i øvrigt prismæssigt var meget lig det tilbud, som ordregiver over to omgange havde forkastet som uantageligt (dyrt).

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49