Saglige eller konkurrencebegrænsende krav?

03 november 2014

Klagenævnet udtaler i kendelse af 15. oktober 2014, at en ordregivers skøn ved fastsættelse af krav til en konkret anskaffelse, skal udøves under hensyntagen til en effektiv konkurrenceudsættelse. I kendelsen fandt Klagenævnet, at ordregivers krav til en konkret anskaffelse var saglige og dermed i overensstemmelse med udbudsreglerne, selvom kravene medførte, at én eller flere økonomiske aktører ikke kunne byde på opgaven.

Af Thomas Thorup Larsen & Cecilie Hald Andersen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Vejdirektoratet iværksatte et offentligt udbud vedrørende levering af vejautoværn mv. I udbudsmaterialet var der fastsat et mindstekrav til bredden på autoværnet lydende på "…minimumsafstand på 330 mm fra forkant afviserbjælke til forkant sceptre."

Begrundelsen for fastsættelse af mindstekravet var, at vejautoværnet skulle tilpasses eksisterende vejautoværn og broautoværn, og det var således både et teknisk og æstetisk krav. Endvidere ville kravet formindske anlægsudgifterne i forhold til at tillade en smallere bredde af vejautoværnet.

I tilbudsfasen blev der stillet en del spørgsmål til mindstekravet, idet nogle tilbudsgivere mente, at dette udelukkede deres produkter i konkurrencen. Klager, Saferoad RRS GmbH, havde afgivet flere tilbud, herunder to tilbud, hvor bredden var fastsat til hhv. 85 mm og 230 mm. Da værdierne ikke opfyldte mindstekravet, blev disse to tilbud afvist som ukonditionsmæssige.

Klager nedlagde påstand om, at ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne, idet de tekniske specifikationer ikke gav tilbudsgiverne lige muligheder, og der blev skabt ubegrundede hindringer af konkurrencen ved fastsættelse af mindstekravet om vejautoværnenes bredde.

Klagenævnet udtaler

I kendelsen henviser Klagenævnet i relation til dette spørgsmål til sin afgørelse af 9. juli 2014 om opsættende virkning i samme sag, hvor Klagenævnet udtalte:

"»Ordregiver har et overordentligt vidt skøn ved fastsættelsen af krav til udbudte ydelser. Det står herunder som udgangspunktet ordregiver frit, om opfyldelse af ordregivers ønsker skal ske ved at fastsætte funktionskrav, eller der i stedet skal udformes detaljerede tekniske krav og herunder mindstekrav til tilbuddene. Det vide skøn, ordregivere har ved fastsættelse af krav til udbudte ydelser skal dog udøves under hensyn til målet om en effektiv konkurrenceudsættelse, der sikrer ligebehandling af mulige tilbudsgivere (…)

Efter en foreløbig vurdering er der herefter ikke grundlag for at antage, at mindstekravet har været til hinder for en effektiv konkurrenceudsættelse.«"

I sin nye kendelse tog Klagenævnet også kort stilling til artikel 34, idet klageren havde anført, at det tekniske mindstekrav også var i strid med denne bestemmelse. Herom udtales det, at "EUF-traktatens artikel 34 drejer sig om markedsadgang for produkter fra andre medlemsstater. (…) Den omstændighed, at en ordregivende myndighed fastsætter nærmere krav til de ydelser eller produkter, der indkøbes under et konkret udbud, udgør som udgangspunkt ikke en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførelsesrestriktion."

Påstandene blev på denne baggrund ikke taget til følge.

Kommentar

Klagenævnets kendelse er i fuld overensstemmelse med gældende praksis og resultatet derfor ikke overraskende for dem, der til daglig beskæftiger sig med udbudsret.

I praksis møder man dog nogle gange ordregivende myndigheder, som har den grundlæggende opfattelse, at man som ordregiver skal passe meget på med at vælge krav eller kriterier, som favoriser én leverandør frem for en anden.

Selv om dette udgangspunkt viser et sundt fokus på ligebehandlingen, kan en sådan indstilling dog også være problematisk ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt, idet en ordregiver i så fald kan have svært ved at få beskrevet og belønnet lige præcis de løsninger, som den pågældende ordregiver finder allermest egnede.

Klagenævnets kendelse giver således god anledning til at gentage, at det stadig er ordregivers eget skøn, hvad der konkret skal udbydes og hvilke krav, der skal stilles til anskaffelsen.

Det er alene usaglige krav, som klart tilgodeser en leverandør, som kan indebære, at et krav anses for konkurrencebegrænsende. Har man et krav, som potentielt lukker af for markedet, bør man derfor for det første se på, om det stillede krav eller kriterium tjener et sagligt hensyn, men også om kravet rent faktisk udelukker enhver form for konkurrence, eller om der trods indsnævringen af tilbudsgiverfeltet stadig kan ske en effektiv konkurrenceudsættelse.

Fra Klagenævnets praksis på dette område kan henvises til bl.a. kendelse af 15. september 2011, GC Rieber Salt A/S mod Aalborg Kommune, samt kendelse af 7. november 2010, Glaxo Smith Kline Pharma A/S mod Statens Serum Institut.

I førstnævnte kendelse, GC Rieber Salt A/S mod Aalborg Kommune, var der gennemført et EU-udbud af levering af vejsalt. Det blev i kendelsen vurderet, at det ikke var i strid med udbudsreglerne, at det pågældende udbud angik en bestemt type vejsalt, selvom denne type muligvis alene kunne leveres af en enkelt dansk leverandør i de ønskede mængder. I sagen kunne ordregiver begrunde sit valg af vejsalt sagligt, idet valget af salttype beroede på, at det valgte vacuumsalt bl.a. medførte et mindre saltforbrug og dermed en mindre skadelig miljøpåvirkning.

Udover saglighedsvurderingen udtalte Klagenævnet i denne kendelse, at ordregiver, allerede ved at udbyde ydelsen efter direktivets regler, havde varetaget det grundlæggende hensyn til effektiv konkurrence trods det snævre felt af potentielle leverandører.

I afgørelsen af 7. december 2010 var problemstillingen blandt andet, hvorvidt udbudsbetingelserne var udformet i strid med ligebehandlingsprincippet, idet udbudsbetingelserne favoriserede den oprindelige leverandør.

Klagenævnet udtalte i lighed med ovenfor, at det ikke i sig selv er i strid med ligebehandlingsprincippet, såfremt ordregiver foretrækker et produkt frem for et andet, såfremt kravene til produkterne blot er saglige. I afgørelsen blev der lagt vægt på, at ordregiver sagligt kunne redegøre for, hvorfor leverandørs nye produkt var bedre end klagerens produkt.

Overordnet set er det således alene op til ordregiveren at fastsætte krav til anskaffelsen, og hvorvidt disse krav er saglige må bero på ordregiverens reelle behov. Baseret på den anførte praksis skal der en del til, inden Klagenævnet for Udbud vil tilsidesætte ordregivers valg i den retning, medmindre dette fremstår åbenbart usagligt.