Om mulighed for tilbagekaldelse af en tildelingsbeslutning samt erstatning på kr. 1,25 mio.

13 maj 2014

Kendelsen er den foreløbige kulmination på en række afgørelser om samme udbud vedrørende Region Hovedstadens udbud af paralle rammeaftaler for møbelindkøb. Klagenævnet for Udbud tilkendte i denne kendelse af 9. april 2014 klager, EFG Bondo A/S, positiv opfyldelsesinteresse skønsmæssigt fastsat til kr. 1.250.000. Udover at være et af de sjældnere eksempler på erstatning af den positive opfyldelsesinteresse, berører kendelsen muligheden for at trække en meddelt tildelingsbeslutning tilbage.

Faktum

Region Hovedstaden udbød en 3-årig rammeaftale om levering af møbler med en anslået værdi til kr. 90 mio.

Syv tilbudsgivere afgav tilbud, og der blev indgået tre parallelle rammeaftaler med de tre økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Det blev vurderet, at EFG Bondo A/S havde afgivet det fjerde mest fordelagtige tilbud, hvorfor denne tilbudsgiver ikke fik tildelt en rammeaftale.

Ved EFG Bondo A/S’ efterfølgende klage, fandt Klagenævnet for Udbud i kendelse af 24. oktober 2013, at Region Hovedstaden havde begået fejl i bedømmelsen af EFG Bondos tilbud i henhold til underkriteriet »Kvalitet og funktionalitet «, hvorfor den tredje rammeaftale rettelig skulle have været tildelt EFG Bondo A/S og ikke som sket Kinnarps A/S. Klagenævnet annullerede på den baggrund Region Hovedstadens beslutning om at tildele den tredje rammeaftale til Kinnarps A/S.

Region Hovedstaden tilbød herefter at opsige den med Kinnarps A/S allerede indgåede rammeaftale og mod kompensation for køb i den forudgående periode at indgå aftalen med EFG Bondo A/S i stedet.

EFG Bondo A/S accepterede ikke Region Hovedstadens tilbud og valgte i stedet at forfølge sine interesser ved at nedlægge påstand om erstatning svarende til den tabte fortjeneste.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet fandt i kendelsen, at Region Hovedstaden skulle erstatte klagerens tabte fortjeneste ved ikke at have fået tildelt en rammeaftale og fastsatte skønsmæssigt denne til kr. 1.250.000.

Klagenævnet valgte i den forbindelse at se bort fra Region Hovedstadens anbringende om, at EFG Bondo A/S – ved ikke at have accepteret Region Hovedstadens tilbud om kompensation og en ny kontrakt - ikke havde iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.

Om denne mulighed for aktivt at begrænse tilbudsgivers tab ved at ændre tildelingsbeslutningen efter kontraktindgåelsen, udtaler Klagenævnet endvidere, ”at det var tvivlsomt, om en ordregiver, efter at kontrakt er indgået, lovligt kan omgøre tildelingen og indgå ny kontrakt med en anden leverandør end den oprindelige uden nyt udbud, idet et udbud under normale omstændigheder må anses for afsluttet, når kontrakt er indgået. Det gælder så meget desto mere, når der, som tilfældet er her, er gået ganske lang tid, siden kontrakt blev indgået”.  

Kommentar

Klagenævnets kendelse er interessant på flere punkter, herunder ikke mindst spørgsmålet om muligheden for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning.

I henhold til tidligere praksis herom (Klagenævnets kendelse af 26. maj 2010, M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune) kan en ordregiver, såfremt der er begået fejl af betydning under udbudsforretningen, utvivlsomt tilbagekalde sin tildelingsbeslutning, så længe dette sker inden kontrakten er indgået og under forudsætning af, at den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnet synes i sin formulering i nærværende kendelse dog ikke at afvise, men forholder sig alene tvivlende til, om en tildelingsbeslutning også vil kunne ændres efter kontraktindgåelsen.

Da spørgsmålet ikke var genstand for reel prøvelse for Klagenævnet, kan det baseret herpå ikke på forhånd udelukkes, at der kan være helt ekstraordinære tilfælde, hvor en sådan fremgangsmåde kan være vejen frem, men det synes oplagt, jf. også Klagenævnets vurdering, at denne mulighed i hvert fald er mindre, jo længere tid, der er gået siden kontraktens indgåelse.

I forhold til selve den tilkendte erstatning bemærkes, at kendelsen er et eksempel på en af de relativt få klagenævnssager, hvor en tilbudsgiver rent faktisk har haft held med at forfølge et krav på den positive opfyldelsesinteresse.

En tilsvarende udgang blev, i en anden udbudsretlig sammenhæng, resultatet i en utrykt dom af 22. april 2014 fra Retten i Roskilde, hvor retten konstaterede, at Ringsted Kommune uretmæssigt havde ophævet en udbudt og tildelt kontrakt med påstand om væsentlig misligholdelse. I den pågældende sag kunne det ikke godtgøres, at kontrakten var væsentligt misligholdt og retten tilkendte på baggrund heraf sagsøger en erstatning skønsmæssigt fastsat til kr. 500.000.

Læs Bird & Birds kommentar til kendelsen af 26. maj 2010 på følgende link (http://www.bvhd.dk/videnbase/?task=show&uid=1290&target=&category=0&cHash=499dded72fd877c4ef58a521136a0c62mt.

Såfremt der ønskes yderligere information om den utrykte dom fra Retten i Roskilde, kan der rettes henvendelse til Bird & Bird. 

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49