Ny udbudslov på vej – Udbudslovsudvalgets rapport sendt i høring den 5. december 2014

05 december 2014

Det nye udbudsdirektiv blev offentliggjort i EU-Tidende den 28. marts 2014. Forud for vedtagelsen af direktivet nedsatte den danske regering i juni 2013 et Udbudslovsudvalg, som fik til opgave at komme med forslag til en ny dansk udbudslov. Udbudslovsudvalget har nu færdiggjort sit arbejde, og rapporten er den 5. december 2014 offentliggjort og sendt i høring forud for det videre lovvalgsarbejde. Der er lagt op til en række væsentlige ændringer i forhold til den nugældende retsstilling. Den nye udbudslov forventes, at træde i kraft den 1. oktober 2015.     

Sondringen mellem A og B-tjenesteydelser afskaffes

Den traditionelle skelnen mellem såkaldte A og B-tjenesteydelser afskaffes. Der vil i stedet blive indført en særlig tilpasset indkøbsordning for sociale tjenesteydelser. Direktivet har her givet medlemsstaterne fri adgang til at fastsætte eventuelle procedureregler, og i det fremsatte forslag til lovtekst ser det ud til, at man fra udbudslovsudvalgets side valgt at give ordregiverne mest mulig frihed ved at alene at beskrive de principper, som en sådan procedure skal overholde (lovens §§ 184 ff.)

Udbudsformer og udvidet adgang til forhandling

Fremover vil offentlige indkøb fortsat kunne basere sig på de to grundlæggende fremgangsmåder, offentlige og begrænsede udbud, men adgangen til at bruge de mere fleksible procedurer, udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, åbnes nu væsentligt op. Dertil kommer en ny udbudsprocedure, som vedrører udbuddet af såkaldte "innovationspartnerskaber", dvs. en særlig fremgangsmåde for samarbejde ved innovative indkøb.

Fra det gældende direktiv kan ordregivere glæde sig over, at udbudslovsudvalget trods direktivets valgfrihed på dette område har valgt at bibeholde muligheden for at bruge proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i visse særlige situationer. Det drejer sig, jf. §§ 79 ff. blandt andet om forhandlingen efter afviklingen af en projektkonkurrence, de helt sjældne tilfælde, hvor kun en leverandør kan levere ydelsen samt hvis en udbudsprocedure ikke har affødt bud/egnede bud).

Modernisering af fremgangsmåderne

Frister for deltagelse og indsendelse af tilbud bliver afkortet, hvilket giver mulighed for hurtigere og mere strømlinede indkøb.

Sondringen mellem udvælgelse af tilbudsgivere og tildeling af kontrakt, gøres mere fleksibel, og det er ligesom i det nye direktiv nu eksplicit reguleret, at ordregiver ved tildelingen også vil kunne lægge på kvalifikationer og erfaring hos det personale, der skal udføre kontrakten.

Udelukkelse af økonomiske aktører på grund af erfaringer fra tidligere

Ordregivende myndigheder vil være berettiget til at udelukke økonomiske aktører, som har udvist betydelige eller vedvarende mangler ved udførelsen af tidligere kontrakter. Ordregiver kan således sikre, at en tidligere væsentlig misligholdelse af en kontrakt får konsekvenser for leverandøren ved et nyt udbud.

Ny form for egenerklæring

Der lægges op til, at ordregiver som noget nyt skal acceptere en standardiseret egenerklæring fra tilbudsgiver (det fælleseuropæiske udbudsdokument), når tilbudsgiver sender dokumentation. Ordregiver skal acceptere erklæringen som foreløbigt bevis i relation til udelukkelsesgrundene, udvælgelsesgrundene og kriterierne til at begrænse antallet af ansøgere/ tilbudsgivere.

Bedre adgang for små, mellemstore og nystartede virksomheder

De nye regler indeholder en en række tiltag, der skal gøre de offentlige kontrakter mere tilgængelige for små, mellemstore og nystartede virksomheder. Således skal ordregiver fremover begrunde, hvis ordregiver ikke vælger at opdele en kontrakt, og ordregiver må ikke fremover kræve, at tilbudsgiver har en højere omsætning end det dobbelte af kontraktens værdi.

Evalueringskriterier

I forhold til ordregivers evalueringskriterier er der er lagt op til en større grad af gennemsigthed. Således vil det ikke i længere være muligt for ordregiver, frit og uden oplysning herom til tilbudsgiverne, først at fastlægge eksempelvis en prismodel efter modtagelsen af de indkomne tilbud. Ordregiver skal således i større udstrækning en hidtil lægge sig fast på evalueringskriterierne allerede i forbindelse med udsendelse af udbudsbekendtgørelsen. Følgende fremgår af kommentaren til § 160:

"Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive den evalueringsmetode, der vil blive anvendt. (…) Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet. (…) offentliggørelsen af evalueringsmetoden [medfører], at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode."

I forhold til direktivtekstens oplæg kan man som ordregiver i øvrigt glæde sig over, at udbudslovsudvalget ikke har fjernet ordregivers ret til at evaluere tilbud alene baseret på pris eller omkostninger. Ifølge direktivteksten var der således lagt op til hver enkelt medlemsstat at beslutte, om ordregiver fremadrettet skulle tvinges til at inkludere mere end bare dette økonomiske kriterium.

Andre ændringer

Der vil fremover være krav til anvendelsen af elektronisk kommunikation, og det vil være obligatorisk at fremsende meddelelser i elektronisk form. Endvidere skal udbudsdokumenterne være tilgængelige i elektronisk form. Disse bestemmelser er dog i første omgang ikke indeholdt i den kommende udbudslov, idet disse regler har en forlænget implementeringsfrist.

Andre nye regler om eksempelvis ordregivers mulighed for at basere beslutningen om tildeling af en kontrakt på livscyklusomkostninger, krav til særlig mærkning eller produktionsprocesser, der certificerer miljømæssige, sociale eller andre egenskaber, kan sammen med en lang række andre ændringer genfindes i Udbudslovvalgets hørringsrapport via følgende link:

http://www.evm.dk/aktuelt/pressemeddelelser/2014/05-12-12-effektive-offentlige-indkoeb

De nye regler indeholder på flere områder en række nyskabelser, der uden tvivl vil medføre øgede muligheder i forhold til ordregivers valg af udbudsstrategi. Ligeledes skal tilbudsgiver forberede sig på en række nye fremgangsmåder, eksempelvis bliver det med al sandsynlighed mere relevant for tilbudsgiver at forberede sig på udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog.

Det er derfor afgørende for både ordregivere og tilbudsgivere at være på forkant med indholdet af den nye udbudslov, allerede inden loven vedtages. På den måde sikrer både ordregivere og tilbudsgivere en smidig og ukompliceret overgang til de nye regler, hvor alle involverede parter opnår adgang til de mange nye fordele og muligheder.

I ønskes god læselyst og en glædelig jul.

Med venlig hilsen

Bird & Birds Udbudsteam