Længeventet EU-dom om en profylaksebekendtgørelses rækkevidde

26 september 2014

På baggrund af et præjudicielt spørgsmål fra en italiensk domstol har EU-domstolen nu taget stilling til, hvorvidt kontroldirektivet giver mulighed for at tilsidesætte en såkaldt profylaksebekendtgørelse og dermed erklære en kontrakt for uden virkning. EU-domstolen udtaler, at en ordregiver, for at kunne benytte en profylaksebekendtgørelse, skal have udvist fornøden omhu ved vurdering af, om en kontrakt kunne indgås uden et udbud.

EU-domstolen har i sagen C-19/13, Ministero dell'Interno mod Fastweb SpA, den 11. september 2014 afsagt en dom, der må formodes at få stor betydning for den i Danmark gældende praksis for Klagenævnet for Udbuds efterprøvelse af de såkaldte profylaksebekendtgørelser (bekendtgørelser om forudgående gennemsigtighed efter håndhævelseslovens § 4, også kaldet § 4-bekendtgørelser).

I dommen forholder EU-domstolen sig direkte til profylaksebekendtgørelsens indbyggede beskyttelse mod sanktionen "uden virkning" og rækkevidden heraf, som fastlagt ved kontroldirektiverne.

Ifølge disse vil sanktionen "uden virkning" ikke kunne finde anvendelse, hvis den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til udbudsdirektivet (direktiv 2004/18), hvis den ordregivende myndighed i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, som beskrevet i dette direktivs artikel 3a, hvoraf det fremgår, at myndigheden agter at indgå kontrakten, og hvis kontrakten ikke er indgået inden udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort. Alle 3 betingelser skal være opfyldt.

Bestemmelsen svarer på dette punkt til håndhævelseslovens § 4.

I dommen (præmis 48) uddybes de anførte betingelser, og EU-domstolen siger således, at ordregiver i den offentliggjorte profylaksebekendtgørelse "klart og utvetydigt [skal] angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol."

Mere interessant er det dog, at EU-domstolen herefter udtaler, at den instans, der er ansvarlig for klageproceduren i forbindelse med sin kontrol, er forpligtet til "at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt."

Vurdering

Dommen fra EU-domstolen er særdeles interessant, idet den formentlig vil betyde en ændring af Klagenævnet for Udbuds praksis i relation til prøvelsen af profylaksebekendtgørelser.

Som først fastlagt ved kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland, har Klagenævnet for Udbud hidtil fundet, at kontroldirektiverne og EU-retten "ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse".

Klagenævnet for Udbuds nuværende praksis har betydet, at ordregivere i en lang periode potentielt har kunnet indrykke profylaksebekendtgørelser og undgå risikoen for at få en herefter indgået kontrakt erklæret uden virkning selv med mindre plausible begrundelser for at være undtaget udbudspligten.

Klagenævnet for Udbuds praksis var en begrundet og bevidst afvisning af håndhævelseslovens forarbejder, hvor den danske lovgiver i bemærkningen til § 4 havde anført, at uden virkning sanktionen i disse tilfælde kunne genoplives, "Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning".

Med den nye dom fra EU-domstolen må det formodes, at Klagenævnet for Udbud ændrer sin praksis på området og således fremadrettet vil foretage en efterprøvelse af, om alle betingelserne i håndhævelseslovens § 4 rent faktisk kan anses for opfyldt.

Med hvilken intensitet og efter hvilken målestok Klagenævnet for Udbud skal efterprøve om betingelsen for, at ordregiver skal "finde", at undladelsen af udbud har været berettiget, er dog ikke ganske klar.

Denne usikkerhed skyldes ikke mindst divergerende sproglige versioner af dommen, hvorfor klarheden desværre forsvinder.

Ifølge den danske version af dommen (præmis 50) bør Klagenævnet for Udbud prøve, 1) om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og 2) om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at den påberåbte undtagelsesbetingelse faktisk var opfyldt.

I den engelske version er samme betingelser oversat til en vurdering af, 1) om myndigheden har ageret "diligently" og 2) om myndigheden "could legitimately hold", at betingelserne for undtagelsen var opfyldt.

Endelig kan man i den svenske version af samme præmis se, at klageinstansen skal se på, 1) om ordregiver har ageret "på ett omsorgsfullt sätt", og 2) om ordregiver "gjorde rätt", når man vurderede, at undtagelsesbetingelsen var opfyldt.

Som det fremgår, er det særligt betingelse nr. 2, der afføder problemer. Den danske tekst kommer ikke med noget fortolkningsbidrag til prøvelsen, hvorimod den engelske version synes at sætte barren meget højt, ligesom den svenske version nærmest synes at forudsætte, at ordregiver ligefrem skal have haft ret i sin vurdering eller i hvert fald skal have gjort det rigtige, hvad der så end måtte ligge i en sådan vurdering.

Skal den svenske formulering forstås på denne måde, vil enhver mening med den i kontroldirektiverne og håndhævelseslovens § 4 hjemlede fremgangsmåde imidlertid bortfalde, da den jo netop skulle hjælpe en ordregiver i de tilfælde, hvor der var begrundet tvivl om, hvorvidt undtagelsen finder anvendelse.

Det skal blive spændende at se, hvordan Klagenævnet for Udbud vælger at udlægge den nye dom, og om Klagenævnet i mangel af klare fortolkningsbidrag vælger at tilslutte sig håndhævelseslovens forarbejder og således fremadrettet se på, om ordregiver har foretaget en "åbenbar urigtig vurdering", eller om barren vil blive sat højere end dette.

Bliver målestokken for snæver og grænsende til, at ordregiver rent faktisk skal have foretaget den juridisk korrekte vurdering, er det svært at se formålet med adgangen til at indsende en bekendtgørelse efter håndhævelseslovens § 4. I praksis vil man som ordregiver i det tilfælde formentlig foretrække ikke at offentliggøre sine direkte tildelinger i håbet om, at de ikke bliver opdaget.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49