Klagenævnet udtaler i en kendelse om opsættende virkning, at når en deltager i et prækvalificeret interessentskab går konkurs, kan en anden deltager af interessentskabet ikke indtræde i interessentskabets sted.

30 januar 2014

Thomas Thorup Larsen, Maria Haugaard

Klagenævnet for Udbud har den 28. januar 2014 taget stilling til, hvorvidt en klage fra MT Højgaard A/S og Zübling A/S over Banedanmark skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet fandt, at den første betingelse herfor, om at klagen skal have noget på sig, er opfyldt, men at den anden betingelse om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen er således ikke tillagt opsættende virkning.

Faktum

Banedanmark havde i januar 2013 iværksat et begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet omkring et anlæg af en jernbanestrækning med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

I marts 2013 meddelte Banedanmark de 5 prækvalificerede tilbudsgivere, herunder JV Pihl-Aarsleff – TP 4 Urban Tunnel IS, et interessentskab mellem Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn A/S, og MTH-Zübling JV ved MT Højgaard A/S og Zübling AG Stutgart med Arup & ME Engeneering A/S ved mekaniske og elektriske installationer.

Dagen før tilbudsfristen blev interessentskabet stiftet, men senere samme dag blev der afsagt konkursdekret over Pihl & Søn A/S. Inden tilbudsfristen afgav interessentskabet dog et tilbud.

Per Aarsleff A/S anmodede herefter Banedanmark om at indtræde som tilbudsgiver i stedet for interessentskabet, hvilket Banedanmark tillod. Per Aarsleff A/S deltog efterfølgende i nogle forhandlingsrunder og afgav på egne vegne nye tilbud.

Banedanmark fandt, at Per Aarsleff A/S’ tilbud var det økonomisk mest fordelagtige og besluttede i december 2013 at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S.

MT Højgaard A/S og Zübling A/S klagede på den baggrund over, at Banedanmark havde tilladt Per Aarsleff A/S at indtræde i stedet for interessentskabet og påstod annullation af tildelingsbeslutningen, herunder at der var sket en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne ved at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S, når denne ikke var blevet prækvalificeret.

Banedanmark begrundede imidlertid beslutningen med, at det i den konkrete situation ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet, da Per Aarsleff A/S også uden deltagelse i interessentskabet ville være vurderet som egnet, samt at der ikke var fastsat nogen mindstekrav til ansøgernes formåen. Per Aarsleff A/S havde således ikke fået bedre vilkår end de andre tilbudsgivere, og såfremt han ikke havde kunnet deltage i konkurrencen, havde Banedanmark, for at sikre en tilfredsstillende konkurrence, været nødsaget til at lade proceduren gå om.

MT Højgaard A/S og Zübling A/S begærede klagen tillagt opsættende virkning, og den afsagte kendelse vedrører kun det faktum om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet har en praksis for, at tre betingelser skal være opfyldt, for at en klage kan tillægges opsættende virkning. Der skal foreligge fumus boni juris, hvilket vil sige at klagen skal have noget på sig, der skal være tale op uopsættelighed og en interesseafvejning skal tale for, at klagen tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet udtalte, at på det foreliggende grundlag var betingelsen om fumus boni juris (at klagen skal have noget på sig) opfyldt. Klagenævnet fandt, at det var sandsynligt, at klageren ville få medhold i klagen.

Klagenævnet henviste til, at det var interessentskabet og ikke Per Aarsleff A/S, som var blevet prækvalificeret. Dette gælder også selvom, at ordregiver kan konstatere, at de enkelte interessenter ligeledes kan opfylde betingelserne for prækvalifikation.

Imidlertid tillagde Klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt ikke, at klageren ville lide et uopretteligt tab ved ikke at få opsættende virkning.

Kommentar

På trods af, at klagen ikke tillægges opsættende virkning, er der tale om en interessant udtalelse fra Klagenævnet i relation til håndtering af prækvalificerede tilbudsgivere i forbindelse med konkurs.

Klagenævnet finder, at en deltager i et prækvalificeret interessentskab ikke kan overtage (reelt videreføre) prækvalifikationen, når en anden deltager går konkurs.

Synspunktet er som sådan i tråd med den almindelige opfattelse af, at når en ansøger er blevet prækvalificeret, er det kun denne prækvalificerede ansøger, som kan afgive tilbud. En konkurs ændrer ikke ved dette faktum.

Man kunne imidlertid sagtens forestille sig, at Klagenævnet i denne usædvanlige situation havde taget de pragmatiske briller på og i højere grad foretaget en realitetsvurdering af, hvorvidt den fortsættende deltager rent faktisk isoleret set opfyldte de oprindelige krav til ansøgerne, og om den fortsættende part, baseret på sine egne dokumenterede økonomiske og tekniske forhold, også ville være blevet prækvalificeret.

Hvis dette er tilfældet, kunne man sagtens argumentere for, at en sådan ændring kunne anses for lovlig.

I praksis ser man ofte, at prækvalificerede virksomheder ændrer identitet eller frasælger dele, uden at dette nødvendigvis skal medføre eksklusion. Det fremgår ikke klart af kendelsen, om det har spillet ind, at interessentskabet i denne sag på mange måder kunne sidestilles med et opgavespecifikt konsortium (solidarisk hæftelse for et fælles tilbud), og om vurderingen havde været en anden, hvis der var tale om en klassisk tilbudsgiver, som var tvunget til at frasælge en stor del af sin virksomhed.

Bird & Bird vil følge op på rækkevidden af kendelsens konklusioner, herunder med en redegørelse for Klagenævnets endelige stillingtagen til klagen, såfremt klager fastholder denne.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49