Klagenævnet afviser retlig interesse/klage ”for tiden”

17 januar 2014

Klagenævnet afviser retlig interesse/klage ”for tiden” og fremkommer med en serviceoplysning om et muligt kritikpunkt i tilfælde af ordregivers annullation af tildelingsbeslutning og tildeling af rammeaftale til en oprindeligt afvist tilbudsgiver

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 8. januar 2014, Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden udtalt, at Klagenævnet ikke afgiver vejledende udtalelser, ligesom Klagenævnet  ikke af egen drift udtaler sig om mulige overtrædelser. På den baggrund havde klager ikke retlig interesse og klagen blev afvist for tiden.

Faktum

Region Hovedstaden udbød ved et begrænset EU- udbud  en 3-årig rammeaftale med 3 parallelle leverandører om levering af møbler. Samtlige tilbud i det begrænsede udbud var ukonditionsmæssige, hvorfor udbuddet overgik til udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a).

Klagenævnet har i kendelse af 24. oktober 2013 behandlet en klage fra tilbudsgiveren EFG Bondo A/S, der havde opnået placering som det fjerde mest fordelagtige tilbud i udbuddet af rammeaftalen. EFG Bondo A/S havde anlagt sagen med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, idet der i vurderingen af tilbuddet var givet væsentlig forskellige scorer på to positioner, uagtet produkternes kvalitet var identisk. På den baggrund gav  Klagenævnet EFG Bondo A/S medhold i klagen, herunder påstand om at  EFG Bondo A/S havde afgivet det tredje mest fordelagtige tilbud samt påstand om annullation af beslutning om tildeling af rammeaftalen til Kinnarps A/S.

Under klagesagen mellem EFG Bondo A/S og Region Hovedstaden havde tilbudsgiveren Kinnarps A/S anmodet om at intervenere i sagen, hvilket Klagenævnet afviste.

På den baggrund indgav Kinnarps A/S den 11. december 2013 en klage for Klagenævnet for Udbud med en række påstande om, at EFG Bondo A/S’ tilbud var ukonditionsmæssigt. Formålet med denne klagesag var at afskære Region Hovedstaden fra at annullere tildelingsbeslutningen til Kinnarps A/S og i stedet for tildele rammeaftalen til EFG Bondo A/S i overensstemmelse med udfaldet af kendelsen af 24. oktober 2013. EFG Bondo A/S blev tilladt at intervenere i sagen.

Under klagesagen tog Klagenævnet ex officio stilling til,  hvorvidt   klagen var indgivet rettidigt til Klagenævnet,  samt hvorvidt Kinnarps A/S havde en retlig interesse i at føre sagen. Både Region Hovedstaden og Kinnarps A/S gjorde gældende, at klagen var indgivet rettidigt, og at klageren havde retlig interesse.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet bemærker i øvrigt, at klagenævnet er et domstolslignende organ, som ikke afgiver vejledende udtalelser, og som ikke af egen drift kan udtale sig om mulige overtrædelser. Den omstændighed, at indklagede finder det hensigtsmæssigt, at klagenævnet tager stilling til Kinnarps A/S’ indsigelser, før indklagede opsiger kontrakten med Kinnarps A/S og tildeler kontrakten til EFG Bondo A/S, kan således ikke begrunde, at Kinnarps A/S har retlig interesse i en klage.

Samtidig bemærkes, at en stillingtagen til Kinnarps A/S’ nuværende indsigelser ikke vil afskære Kinnarps A/S og andre mulige leverandører fra på andet grundlag at klage over en tildeling af kontrakten til EFG Bondo A/S og herunder blandt andet rejse spørgsmålet om, hvorvidt en »omdeling« trekvart år efter udløbet af tilbudsfristen og mere end 6 måneder efter en kontrakt er blevet tildelt og indgået, falder inden for rammerne af udbuddet med forhandling eller skal anses for en direkte tildeling.

Kinnarps A/S’ klage afvises for tiden.

Kommentar

Indtil 1. juli 2011 havde Klagenævnet for Udbud i medfør af officialprincippet en adgang til at fremsætte forslag til formulering af påstande, retlige og faktiske forhold, ligesom Klagenævnet havde adgang til at behandle spørgsmål ex officio. Med det formål at sikre en mere effektiv og målrettet anvendelse af Klagenævnets ressourcer blev officialprincippet afskaffet ved ændring af håndhævelsesloven ved lov nr. 618 af 14. juni 2011.

Efter ændringen af loven fremgår det af håndhævelseslovens § 10, stk. 1, at ”Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende”. Derfor kan Klagenævnet alene forholde sig til de af parterne nedlagte påstande og fremsatte anbringender.

I nærværende sag beder Klagenævnet ex officio parterne om bemærkninger til, hvorvidt klagefristen er overholdt, samt om klageren har en retlig interesse i at klage. Uanset at Klagenævnet ikke længere er berettiget til at inddrage forhold i sin vurdering, der ikke har været gjort gældende af klager, konstaterer Klagenævnet, at grundsætningen i håndhævelseslovens § 10 ikke kan overføres til nærværende problemstilling, og at sagens parter derfor ikke kan binde Klagenævnets afgørelser om klagenævnets kompetence på trods af parternes enighed herom.  Region Hovedstadens tilkendegivelse om, at klagen var rettidig, skal formentlig begrundes med, at ordregiver gerne så Klagenævnets endelige stillingtagen til problemstillingen om konditionsmæssigheden af EFG Bondo A/S’ tilbud, inden ordregiver opsagde rammeaftalen med Kinnarps A/S og i stedet for tildelte den til EFG Bondo A/S.

I  afgørelsen om klagers manglende retlige interesse lægger Klagenævnet vægt på, at Kinnarps A/S stadig er leverandør på rammeaftalen, og at det er lidt sandsynligt, at  ordregiver vil opsige rammeaftalen med Kinnarps A/S. En sådan opsigelse er ifølge Klagenævnets opfattelse betinget af dels Klagenævnets stillingtagen til, at tilbuddet fra EFG Bondo A/S ikke er ukonditionsmæssigt, og dels af at EFG Bondo A/S forinden accepterer en kontraktindgåelse med ordregiver og derved frafalder et erstatningskrav.

På dette grundlag og da Klagenævnet ikke afgiver vejledende udtalelser om mulige, fremtidige overtrædelser, afviser Klagenævnet klagen med den begrundelse, at Kinnarps A/S på nuværende tidspunkt  ikke har en retlig interesse, jf. håndhævelseslovens § 6, stk. 1, nr. 1.

Samtidig gør Klagenævnet opmærksom på, at Kinnarps A/S og andre mulige leverandører ikke er  afskåret fra at klage over en eventuel kontrakttildeling til EFG Bondo A/S på et andet grundlag. Klagenævnet identificerer som et muligt klagepunkt det forhold, at ordregiver – hvis rammeaftalen med Kinnarps A/S bliver opsagt -  vil foretage en ”omtildeling” af rammeaftalen til EFG Bondo A/S trekvart år efter udløb af tilbudsfristen samt mere end 6 måneder efter kontraktens oprindelige tildeling, idet en sådan tildeling kan have karakter af en direkte tildeling i strid med udbudsreglerne.

Klagenævnets serviceoplysning om et potentielt klagepunkt er bemærkelsesværdig og paradoksal, idet Klagenævnet netop i den aktuelle klagenævnssag understreger, at Klagenævnet i medfør af, jf. håndhævelseslovens § 10, stk. 1, ”ikke af egen drift kan udtale sig om mulige overtrædelser”

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20