Hvornår har en kontrakt en klar grænseoverskridende interesse?

14 marts 2014

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 6. marts 2014 konstateret, at en kontrakt vedrørende vagttjeneste ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor klagen ikke blev taget til følge. Klagenævnet fastlægger en række vurderingsparametre til brug for vurderingen af, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse.

Faktum

Region Syddanmark havde i forbindelse med en kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling, Middelfart, henvendt sig til 4 potentielle tilbudsgivere med henblik på at indhente tilbud.

Inden selve indhentningen af tilbud havde Region Syddanmark foretaget en vurdering af, om kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse, samt sendt betingelserne for tilbudsindhentningen (kaldet ”anskaffelsesmaterialet”) i høring hos de 4 potentielle tilbudsgivere.

I Region Syddanmarks vurdering af om kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse, indgik kontraktens genstand, sprogkrav, anslåede værdi og det geografiske sted, hvor kontrakten skulle udføres. Regionens vurdering var nedskrevet i et internt arbejdsnotat af 6. september 2013.

Den 6. november 2013 udsendte Region Syddanmark det endelige anskaffelsesmateriale til de fire virksomheder med en opfordring om afgivelse af tilbud. Alle fire virksomheder afgav tilbud.

Region Syddanmark meddelte den 6. december 2013, at Vagt DK A/S fik tildelt kontrakten, og kontrakten blev underskrevet den 19. december 2013.

Ved efterfølgende klage fra en af de forbigåede tilbudsgivere, G4S Security Services A/S, blev det bl.a. gjort gældende, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse.

Parterne var enige om, at kontraktens genstand var kategoriseret som en bilag II.B-tjenesteydelse, hvorfor Klagenævnet udskilte bl.a. spørgsmålet om kontraktens grænseoverskridende interesse til selvstændig afgørelse.

Klagenævnet for Udbuds udtalelser

Indledningsvis fastslår Klagenævnet, at det afgørende for, om klager vil få medhold i sin klage, er, om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.

Det er ordregiver, der har ansvaret for at gennemføre vurderingen af, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, og det skal være en samlet vurdering, som bl.a. omfatter en hensyntagen til ”kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.

Dernæst udtaler Klagenævnet, at ”Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Det må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.

I kendelsen fastlægger Klagenævnet nogle generelle parametre til brug for vurderingen af, hvornår en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, og fremhæver i den konkrete sag følgende forhold, der alle talte mod den grænseoverskridende interesse:

  • Kontraktens udførelse krævede en fysisk tilstedeværelse i Danmark, og der var fastsat et sagligt og proportionalt sprogkrav om, at de tilknyttede medarbejdere skulle kommunikere på dansk.
  • Sikkerhedsfunktionen skulle være bemandet døgnet rundt.
  • Sikkerhedsfunktionen skulle varetages af en autoriseret vagtvirksomhed med godkendte medarbejdere, jf. lov om udøvelse af vagtvirksomhed i Danmark.
  • Kontraktens varighed var relativ kort, og der var risiko for en endnu kortere kontraktvarighed på 6 måneder på grund af en prøveperiode.
  • Der var ikke dokumenteret tidligere gennemførte udbud af ydelser, der var fuldt sammenlignelige med kontraktens ydelser, og der forelå heller ikke dokumentation for, at tilsvarende kontrakter tidligere var tildelt til udenlandske virksomheder.
  • I en anden kommune, nemlig Aabenraa Kommunes udbud af vagtydelser, var der alene indkommet tilbud fra danske tilbudsgivere på trods af Aabenraa Kommunes placering direkte op af den tyske grænse. Klagenævnet udtaler sig ikke konkret om dette argument men bemærker alene, at Aabenraa Kommune har oplyst, at der ikke blev modtaget tilbud fra tilbudsgivere uden forretningssted i Danmark.
  • Der er ikke påvist konkret interesse fra udenlandske leverandører. 

På baggrund af disse forhold blev Klagenævnets samlede vurdering, at den udbudte kontrakt ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor klagen ikke blev taget til følge.

Det fremhæves i øvrigt af Klagenævnet, at ordregiver beviseligt havde foretaget en forudgående vurdering af spørgsmålet om grænseoverskridende interesse, da dette var dokumenteret i et internt arbejdsnotat af 6. september 2013.

Kommentar

Den 1. januar 2013 ændredes tilbudsloven, hvorefter annonceringspligten for bilag II B-tjenesteydelser bortfaldt. Ved anskaffelser af bilag II B-tjenesteydelser gælder alene udbudsdirektivet, som kun finder anvendelse, hvis kontraktværdien overstiger tærskelværdierne, og hvis anvendelse alene indebærer en forpligtelse for ordregiver til at overholde udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer og artikel 35, stk. 4 om offentliggørelse af en tildelingsbekendtgørelse.

Der vil imidlertid også – uanset kontraktværdien - gælde en forpligtelse til at overholde EUF-traktatens regler og afledte principper, såfremt kontrakten har en ”grænseoverskridende interesse”. I sådanne tilfælde kræves ikke en decideret udbudslignende procedure, men processen vil bl.a. skulle undergives en ”passende grad af offentlighed” mv., jf. i det hele Kommissionens fortolkningsmeddelelse (2006/C 179/02) ”om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne”.

Klagenævnets afgørelse i nærværende sag er den første kendelse fra Klagenævnet efter ændringen, der vedrører en konkret vurdering af en indkøbt bilag II B-tjenesteydelses grænseoverskridende interesse og dermed en vurdering af, om indkøbet skulle have overholdt EUF-traktatens regler og afledte principper.

Med kendelsen giver Klagenævnet et godt fortolkningsbidrag til, hvilke tanker en ordregiver skal gøre sig ved den samlede vurdering af den grænseoverskridende interesse.

Klagenævnets afgørelse er for så vidt på linje med den teori, der findes på området, hvorfra kan fremhæves, at selv om det er ordregivers pligt at foretage vurderingen af den grænseoverskridende interesse, så skal denne interesse være ”klar”, for at EUF-traktatens regler og afledte principper skal finde anvendelse. Efter Klagenævnets opfattelse indebærer klarhedskravet, at der skal påvises mere end blot en teoretisk potentiel grænseoverskridende interesse.

Selv om klarhedskravet ikke skal ses som en decideret bevisebyrderegel rettet mod klager, tyder Klagenævnets afgørelse på, at en ordregiver, der på forhånd beviseligt har gjort sig nogle fornuftige tanker om den (manglende) grænseoverskridende interesse, står bedre en den ordregiver, der først må finde på argumenterne i forbindelse med en efterfølgende klage.

Står man som myndighed i denne situation, kan det på baggrund af afgørelsen derfor anbefales, at ordregivende myndigheder altid gennemfører og får lavet dokumentation for sin vurderingen af, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, når den vedrører en bilag II B-tjenesteydelse.

Da sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser i det nye udbudsdirektiv er blevet ophævet, vil kendelsen efter udbudslovens ikrafttræden forventelig have mindre praktisk betydning end tilfældet er efter de gældende regler.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49