Hvor går grænsen mellem lovlig teknisk afklaring og ulovlig forhandling?

18 februar 2014

Majse Jarlov, Cecilie Hald Andersen

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. januar 2014 fundet, at ordregivers gennemførelse af en teknisk afklaring vedrørende overholdelse af mindstekrav, gav tilbudsgiver mulighed for at ændre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb. Den tekniske afklaring, som havde til formål at verificere, at tilbuddet var konditionsmæssigt, havde derfor karakter af ulovlig forhandling. Da tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet, burde ordregiver i stedet for have erklæret tilbuddet for ukonditionsmæssigt.

Faktum
Vejle Kommune gennemførte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet om levering og drift af et fælles it-fagsystem til Velfærdsforvaltningen i Vejle Kommune for seniorområdet, hjælpemiddelområdet, handicap og socialpsykiatri, herunder misbrugs- og sundhedsområdet.

Udbudsmaterialet indeholdte en række mindstekrav til it-systemet. Det fremgik tydeligt af udbudsmaterialet, at tilbud indeholdende forbehold overfor mindstekrav ville blive afvist som ukonditionsmæssige. I forbindelse med spørgsmål/svar understregede ordregiver, at der ikke var krav om en selvstændig beskrivelse af mindstekravenes opfyldelse, idet tilbudsgiverne alene skulle udfylde en tilbudsliste indeholdende de krav, der dannede grundlag for evaluering af den tilbudte kvalitet.

Ved tilbudsfristens udløb havde virksomhederne Avaleo ApS (herefter Avaleo) og CSC Scandihealth A/S (herefter CSC) afgivet tilbud.

Ifølge udbudsmaterialet var det bl.a. et mindstekrav, at den tilbudte løsning indeholdt en snitflade til en række andre systemer, herunder en ”stofmisbrugsdatabase”. Det fremgik indledningsvist af CSC’s tilbud, at tilbudsgiveren opfyldte samtlige mindstekrav. Tilbuddet indeholdt imidlertid også en positiv opregning af de snitflader, som var inkluderet i løsningen, idet denne opregning ikke inkluderede ”stofmisbrugsdatabasen”. Da tilbuddets oplistning fremstod udtømmende, bad Vejle Kommune CSC om at bekræfte, at mindstekravet om snitfladen til den pågældende database var opfyldt. CSC bekræftede forholdet, hvorefter Vejle Kommune tildelte kontrakten til CSC, som var langt billigere end Avaleo.

Avaleo indbragte herefter en klage for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning, jf. håndhævelseslovens § 12. Klagenævnet udtalte, at betingelsen om ”fumus boni juris” var opfyldt, hvorfor klagen havde noget på sig. Men Klagenævnet afviste imidlertid at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Avaleo havde derudover nedlagt en påstand om, at Vejle Kommune havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2 samt forhandlingsforbuddet ved at have bortforhandlet CSC’s forbehold for udbudsmaterialet efter tilbudsfristens udløb og inden kontrakttildelingen. Avaleo gjorde endvidere gældende, at CSC’s tilbud var ukonditionsmæssigt, og at kontrakttildelingen til CSC derfor var i strid med udbudsdirektivets artikel 2, hvorfor tildelingsbeslutningen burde annulleres.  

Vejle Kommune nedlagde påstand om, at klagen ikke blev taget til følge, da der var tale om en lovlig teknisk afklaring.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet konstaterede indledningsvis følgende om risikoen for uklarheder i et tilbud:

”CSC Scandihealth A/S anførte indledningsvis i tilbuddet, at alle mindstekrav var overholdt, jf. pkt. 4, og at selskabet ikke tog forbehold for noget mindstekrav, jf. pkt. 6. Risikoen for den uklarhed, der følger af, at de anførte steder i tilbuddet ikke er overensstemmende, påhviler tilbudsgiveren.”

For så vidt angår rækkevidden af tilbudsgiverens bemærkning om tilbuddets overholdelse af mindstekrav anførte Klagenævnet følgende:

”Henset til tilbudsgiverens angivelser vedrørende de konkret tilbudte snitflader kan de generelle bemærkninger i tilbuddets indledning ikke føre til en forståelse, hvorefter tilbuddet med sikkerhed omfatter snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. En sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold kunne under de nævnte omstændigheder, hvor der ikke er konkrete holdepunkter for, at der foreligger en klar skrive-, slå- eller regnefejl eller lignende, ikke opnås blot ved at anmode tilbudsgiveren om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet. Det skyldes, at tilbudsgiveren i en sådan situation efter omstændighederne vil kunne have en stærk interesse i at søge at forbedre sit oprindelige tilbud, således at det bliver konditionsmæssigt.”

På dette grundlag konkluderede Klagenævnet:

”Tilbuddet indeholdt således et konkret forbehold for mindstekravet om levering af snitflader til Stofmisbrugsdatabasen, og det var derfor ikke konditionsmæssigt.
 
”Oplysningen i brevet af 3. oktober 2012 fra CSC Scandihealth A/S om, at kommunen kunne se bort fra de i tilbuddet angivne beskrivelser, og at selskabet bekræftede, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold for mindstekravene om blandt andet snitflader, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 3.1.8, indebar på den baggrund en ændring af selskabets tilbud i relation til det nævnte mindstekrav.”

Kommentar
Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ordregivers kontakt med CSC udgør en lovlig teknisk afklaring, eller om der er tale om en ulovlig forhandling og dermed en overtrædelse af forhandlingsforbuddet.

Klagenævnet vurderede, at tilbuddet indeholdte en klar tvetydighed i forhold til tilbuddets opfyldelse af mindstekravet om snitflader, idet tilbuddet efter sin ordlyd på den ene side indeholdte en generel tilkendegivelse om at samtlige mindstekrav var overholdt. På den anden side indeholdte tilbuddet en udtømmende oplistning af systemets snitflader eksklusive en snitflade til ”stofmisbrugerdatabasen”, som var et mindstekrav. Klagenævnet konkluderede på dette grundlag, at den manglende angivelse af ”stofmisbrugerdatabasen” måtte forstås som et forbehold, og at CSC’s bekræftelse af mindstekravets overholdelse indebar en ændring af tilbuddet, således at tilbuddet blev konditionsmæssigt.

I udbudsretten gælder der et grundlæggende princip om, at tilbudsgiver er ansvarlig for uklarheder i sit tilbud, hvorfor tilbudsgiver også bærer ansvaret for, om en angivelse i et tilbud kan forstås som et forbehold. En uklar angivelse i et tilbud, som dækker over et forbehold for udbudsmaterialet bør derfor ikke komme tilbudsgiver til gode i den forstand, at tilbudsgiver får mulighed for at frafalde forbeholdet ved ordregivers gennemførelse af en teknisk afklaring. Afgørelsen harmonerer fint med dette princip.

Det kan dog ikke udelukkes, at udfaldet af klagenævnssagen havde været anderledes og den tekniske afklaring dermed lovlig, såfremt tilbuddet i stedet for en generel tilkendegivelse om mindstekravenes overholdelse havde indeholdt tilbudsgivers aktive stillingtagen til opfyldelsen af hvert enkelt mindstekrav. En sådan besvarelse ville formentlig minimere usikkerheden om, hvorvidt den krævede snitflade var indeholdt i tilbuddet, hvorved også risikoen for en ulovlig forhandling ville formindskes.

Det kan ligeledes ikke udelukkes, at Klagenævnet havde været en anelse mere positivt stemt over for den gennemførte afklaring, såfremt ordregiver i sin henvendelse til CSC i mindre grad havde motiveret tilbudsgiveren til at frafalde eventuelle ulovlige forbehold ved at bede denne om at bekræfte, at tilbuddet ikke indeholdte forbehold for mindstekrav på trods af den tvetydige angivelse i tilbuddet.

 

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20