Fastholdelse af restriktiv praksis vedrørende tilbudsgivers konkurs under udbudsprocessen

16 april 2014

Klagenævnet for Udbud har den 21. marts 2014 taget stilling til, hvorvidt Viborg Kommunes tildeling af en entreprisekontrakt til Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS, skulle tilsidesættes som værende i strid med tilbudsloven § 2. Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS havde ikke selvstændigt afgivet tilbud under en udbudsforretning, men havde fået overdraget rettighederne fra et konkursbo inden den endelige kontraktindgåelse. Tildelingen af kontrakten blev tilsidesat med den begrundelse, at Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS ikke selvstændigt havde deltaget i udbudsforretningen.     

Faktum

Viborg Kommune udbød den 17. januar 2013 en entreprisekontrakt til brug for opførelsen af en ny daginstitution som en licitation efter tilbudsloven. Laveste pris blev afgivet af et personligt drevet tømrerfirma, som imidlertid gik konkurs, inden det kunne underskrive Viborg Kommunes ”acceptskrivelse” på tildelingen af opgaven, og inden firmaet kunne stille den for kontraktens gyldighed forudsatte sikkerhedsstillelse i henhold til AB 92 § 6.

Den 2. maj 2013 kunne personen bag det vindende konkursramte tømrerfirma fremsende en meddelelse fra kurator om, at samtlige konkursboets igangværende arbejder og ordrer var overdraget til et nyt selskab.

Af sagen fremgår, at personen bag det nye selskab i øvrigt var identisk med ejeren af det personligt drevne tømrerfirma.

Viborg Kommune valgte på den baggrund at fremsende ny acceptskrivelse på tildelingen af opgaven til det nye selskab og modtog sammen den underskrevne accept tillige den påkrævede sikkerhedsstillelse.

Dansk Byggeri klagede efterfølgende over fremgangsmåden til Klagenævnet for Udbud og gjorde her gældende, at kontrakten i lyset af den indtrufne konkurs skulle have været genudbudt efter tilbudslovens regler. Konkursboet var ikke indtrådt i kontrakten, hvorfor der ikke som sådan var tale om en videreoverdragelse af en allerede indgået kontrakt, og selv i dette tilfælde ville overdragelsen udgøre en væsentlig ændring.

Viborg Kommune gjorde på sin side gældende, at overdragelsen til det nye selskab ikke kunne anses som en kontraktindgåelse i tilbudslovens forstand (og dermed ikke underlagt udbudspligt). Overdragelsen var uden for kommunens indflydelse og sket på baggrund af en udefrakommende, objektiv konstaterbar begivenhed i form af den vindende tilbudsgivers konkurs. Kontrakten var i øvrigt uændret, og det nye selskab besad de samme kvalifikationer som den vindende tilbudsgiver.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud lægger for sin afgørelse til grund, at der ikke blev indgået en kontrakt mellem den vindende tilbudsgiver og Viborg Kommune, men at Kommunen tildeler kontrakten til et selskab, som ikke havde deltaget i udbudsforretningen.

Baseret på det ikke-eksisterende kontraktforhold afviser Klagenævnet brugen af de eksisterende principper om overdragelse i konkurs, således som disse er udtrykt i praksis (Pressetext) og de nye direktiver, da disse forudsætter, at der er tale om en ændring af en indgået kontrakt.

På denne baggrund finder Klagenævnet, at Viborg Kommune: (…) ”har handlet i strid med tilbudslovens § 2 ved at indgå kontrakt med Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS (…) uagtet denne virksomhed ikke havde afgivet tilbud under den forudgående licitation.”

Kommentar

Klagenævnet for Udbud viderefører med kendelsen sin tidligere praksis (kendelse om opsættende virkning af 28. januar 2014 i sagen mellem MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark), hvorefter en tilbudsgivers konkurs (og heraf afledt ændring i tilbudsgivers identitet) medfører, at ordregiver er afskåret fra at tage det pågældende tilbud i betragtning.

I begge sager medførte en indtrådt konkurs, at tilbudsgiver inden underskrivelsen af kontrakt ændrede karakter - i nærværende sag en ændring fra en persondrevet virksomhed til et Aps og i sagen med Banedanmark en reduktion af et joint venture bestående af 2 parter til kun den ene part.

Det afgørende for Klagenævnets vurdering synes i begge sager at være, hvorvidt der sker en ændring i tilbudsgivers identitet undervejs i udbudsprocessen, hvilket i begge sager utvivlsomt var tilfældet.

Viborg Kommune anførte i sagen blandt andet, at det nye selskab (Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS) besad de samme kvalifikationer som den oprindelige tilbudsgiver (Løvel Tømrer- og Snedkerfirma v/ Donny Henriksen). Samme argument om uændrede/tilstrækkelige kvalifikationer blev også gjort gældende i sagen mellem MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark.

I begge sager vælger Klagenævnet for Udbud at tillægge dette ellers saglige argument mindre vægt og som anført i stedet fokusere på ændringen af selve identiteten.

Den seneste kendelse synes dog mere oplagt end sagen med Banedanmark, der stadig er under Klagenævnets behandling. Læs nærmere om kendelsen her:

Afslutningsvis er det værd at notere, at Klagenævnet i sagen uopfordret vælger at bemærke, at Viborg Kommune havde tildelt kontrakten til det nye selskab ”I stedet for eventuelt at tildele kontrakten til næstlavestbydende”.

Er kontrakten tildelt, men endnu ikke indgået, må der altså i denne situation og andre situationer, hvor en ordregiver bliver opmærksom på et identitetsskifte, være basis for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning for herefter at træffe en ny.

Fremgangsmåden er således den samme, som hvis en ordregiver konstaterer fejl under en udbudsforretning, der kan have haft betydning for ordregiverens tildelingsbeslutning.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49