Fastholdelse af praksis om at tilbudsgiver bærer risikoen for et uklart tilbudsmateriale

03 juli 2014

Den 19. juni 2014 fandt Klagenævnet for Udbud i en kendelse mellem Phonak Danmark A/S og Amgros I/S, at en ordregivers erfaringer fra tidligere udbudsforretninger ikke har nogen relevans i forhold til en tilbudsgivers opfyldelse af en række tekniske mindstekrav. Kendelsen skal ses som en klar fastholdelse af tidligere praksis, hvorefter det står ordregiver frit at indhente supplerende oplysninger vedrørende uklarheder i et tilbud, og at det er tilbudsgiver, der bærer risikoen for et uklart tilbudsmateriale.

Faktum

Den 13. juni 2013 udbød Amgros I/S en rammeaftale vedrørende indkøb af høreapparater med flere aktører.

Rammeaftalen var opdelt i 28 delaftaler, der udgjorde 28 forskellige behandlingskategorier. Rammeaftalens samlede anslåede værdi var mellem DKK 300 og 420 mio.

Amgros I/S havde i udbudsbetingelserne fastsat et mindstekrav om, at tilbudsgiverne som en del af deres tilbud skulle godtgøre, at samtlige ufravigelige tekniske mindstekrav til høreapparater var opfyldt.

Efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde Amgros I/S blandt andet modtaget tilbud fra Phonak Danmark A/S.

Phonak Danmark A/S havde ikke i sit tilbud godtgjort, at samtlige tekniske mindstekrav var opfyldt, idet der dog alene var henvist til et produktblad, hvor disse specifikationer ikke kunne udledes.

I den efterfølgende tildelingsbeslutning blev tilbuddet fra Phonak Danmark A/S erklæret for ukonditionsmæssigt, idet deres tilbud ikke opfyldt de tekniske mindstekrav.

I den efterfølgende klagesag gjorde Phonak Danmark A/S blandt andet gældende, at der var tale om en uigennemsigtig udbudsproces, idet Phonak Danmark A/S i en lignende udbudsforretning om høreapparater fra 2012 blev erklæret for konditionsmæssig.

Ved den tidligere udbudsforretning fra 2012 havde Amgros I/S indhentet supplerende oplysninger om de tekniske funktioner, hvorfor Amgros I/S måtte være bekendt med de tekniske specifikationer af det tilbudte produkt, herunder at produktet opfyldt de tekniske mindstekrav.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud udtaler, at det ikke på baggrund af produktbladet fra Phonak Danmark A/S kunne udledes, hvorvidt de tekniske mindstekrav var opfyldt.

Endvidere udtaler Klagenævnet, at erfaringer fra den tidligere udbudsforretning fra 2012 ikke kan medføre, at de tekniske mindstekrav skal anses for opfyldt.

På den baggrund fandt Klagenævnet, at Amgros I/S berettiget kunne se bort fra Phonak Danmark A/S' tilbud.

Kommentar

Klagenævnet har i nærværende sag fastholdt gældende praksis om, at ordregivers erfaringer fra tidligere udbudsforretninger ikke har nogen relevans i forhold til en tilbudsgivers opfyldelse af tekniske mindstekrav.

Sagen indeholder den klassiske problemstilling, at en tilbudsgiver til tider undlader at gennemarbejde alle aspekter af sit tilbud, navnlig i forhold til de tekniske krav, idet tilbudsgiver har været af den opfattelse, at ordregiver som følge af en tidligere udbudsforretning har haft kenskab til tilbudsgivers produkt(er).

Det ses ofte, at tilbudsgivere undlader at gennemarbejde deres tilbud, enten fordi tilbudsigver er overbevist om, at ordregiver har det fornødne kendskab til de tilbudte produkter, eller fordi tilbudsgiver tidligere har deltaget i en udbudsforretning om samme indhold.

Sagen er et klart udtryk for, at tilbudsgivere ikke uden videre kan gå ud fra, at ordregiver har kendskab til tilbudsgivers produkter, og selvom ordregiver rent faktisk har haft det fornødne kendskab til tilbudsgivers produkter, da skal tilbudsgiveren fortsat opfylde samtlige tekniske mindstekrav i udbudsbetingelserne.

Endvidere er kendelsen udtryk for, at ordregiver ikke er forpligtet til at indhente supplerende oplysninger vedrørende uklarheder i et tilbud, jf. implementeringsbekendtgørelsen til udbudsdirektivet af 1. januar 2011, § 12, dette selvom ordregiver ved en tidligere udbudsforretning, på samme udbudsgrundlag, med samme tekniske mindstekrav og med tilbudsgivers tilsvarende henvisning til produktbladet i tilbudsafgivningen, havde indhentet supplerende oplysninger fra tilbudsgiver og derpå vurderet tilbudsgivers tilbud for konditionsmæssigt.

Med afsæt i kendelsen er praksis ganske klar; det er ene og alene tilbudsgivers ansvar at gennemarbejde tilbudsmaterialet og her sørge for, at samtlige tekniske mindstekrav er opfyldt. Ordregiver kan i enkelte situationer indhente supplerende oplysninger fra tilbudsgiver, men er som udgangspunkt aldrig forpligtet dertil.

Risikoen for et uklart eller ukonditionsmæssigt tilbudsmateriale påhviler derfor i enhver henseende tilbudsgiver.

Authors

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96