Et tab findes lettest uopsætteligt ved en direkte tildeling

18 august 2014

Klagenævnet for Udbud tog den 7. august 2014 stilling til, hvorvidt en klage over en direkte tildeling af en kontrakt skulle tillægges opsættende virkning. Alle betingelser herfor fandtes undtagelsesvist opfyldt, herunder kravet om at det mulige tab skal være uopsætteligt for klageren.

Faktum

Region Sjælland offentliggjorde en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, en § 4 bekendtgørelse om, der ville ske tildeling af en kontrakt om levering af immunhistokemisk analyseudstyr til Dako Denmark A/S.

Region Sjælland havde nogle eksisterende apparaturer fra Dako Denmark A/S, og mente derfor, at en undtagelsesbestemmelse om indkøb af supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør kunne anvendes, da "et leverandørskifte vil – på grund af teknisk beskaffenhed – vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse."

Roche Diagnostics A/S, en leverandør af tilsvarende udstyr, klagede til Klagenævnet for Udbud herover med påstand om, at der var handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 28 ved at tildele kontrakten som udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, da betingelserne for anvendelse af denne procedure ikke var opfyldt. Samtidig blev der nedlagt påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres.

Samtidig blev der anmodet om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Den omhandlende delkendelse vedrører alene spørgsmålet herom.

Når klagenævnet skal tage stilling til om en klage skal tillægges opsættende virkning, er det fast praksis, at klager skal godtgøre at følgende tre kumulative betingelser er opfyldt:

  1. Der skal foreligge ”fumus boni juris”, hvilket betyder, at klagen skal have noget på sig.
  2. Klagens opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager, hvilket vil sige at der skal foreligge uopsættelighed.
  3. Klagenævnets interesseafvejning skal samlet set falde ud til klagers fordel.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet fandt, at samtlige betingelser for at tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt.

I forhold til betingelse 1 om fumus udtalte klagenævnet, at undtagelsesbestemmelsen skulle fortolkes indskrænkende, og at ordregiver havde bevisbyrden for, at bestemmelsen kunne anvendes.

Med det omhandlende indkøb ønskede regionen at lave supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør, men samtidig også at lave supplerende køb til udvidelse af allerede foretagne leveringer og at udskifte apparaturer fra andre leverandører end den valgte.

Klagenævnet fandt derfor, at der i højere grad var tale om et systemvalg end udelukkende om supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør som beskrevet i bestemmelsen.

På den baggrund var betingelsen opfyldt for begge påstande.

I forhold til betingelse 2 om uopsættelighed udtalte klagenævnet alene, "da indklagede ikke har udbudt kontrakten med Dako Denmark A/S, vil skadevirkningen for klageren ikke kunne afhjælpes ved erstatning. Betingelsen nr. 2 er derfor også opfyldt."

Klagenævnet fandt, at betingelse 3 om interesseafvejning medførte, at klagerens interesse i opsættende virkning vejede tungere end ordregiverens interesse i at kunne fortsætte den iværksatte anskaffelsesproces, og betingelsen herom var derfor også opfyldt.

På den baggrund tillagde klagenævnet klagen opsættende virkning. Regionen måtte derfor ikke underskrive kontrakten.

Kommentar

Det er yderst sjældent, at klagenævnet finder, at alle tre betingelser for opsættende virkning er opfyldt.

Særligt den anden betingelse om uopsættelighed er kun undtagelsesvist opfyldt, da en klager oftest vil kunne kompenseres ved at få tilkendt erstatning.

Da der ifølge klagenævnets vurdering i denne sag var tale om en ulovlig direkte tildeling, ses klagenævnets udgangspunkt imidlertid at være, at det i sådanne sager ikke er muligt at kompensere klager ved erstatning, og at betingelsen om uopsættelighed derfor er opfyldt.

For at forstå klagenævnets tanke, bør det for god ordens skyld repeteres, at erstatning som udgangspunkt kan bestå i erstatning af klagerens mistede fortjeneste ved ikke at blive tildelt kontrakten, den positive opfyldelsesinteresse, eller godtgørelsen af de forgæves afholdte udgifter forbundet med tilbudsafgivelsen, den negative kontraktsinteresse.

For at få medhold i en påstand om positiv opfyldelsesinteresse skal den erstatningssøgende med overvejende sandsynlighed godtgøre, at man havde fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde krænket udbudsreglerne. Dette vil i praksis aldrig være muligt i tilfældet af ulovlig direkte tildeling, da klager naturligvis ikke kan bevise, hvad udfaldet havde været af en fiktiv konkurrenceudsættelse.

Af samme årsag bortfalder kravet om negativ kontraktsinteresse, da klager jo netop ikke har afholdt udgifter til en udbudsprocedure.

Det må formodes, at det særligt er udelukkelsen af muligheden for at opnå positiv opfyldelsesinteresse, der medfører, at klagenævnet i denne kendelse finder, at betingelsen om uopsættelighed undtagelsesvis er opfyldt.

Klagenævnets tilgang i denne kendelse giver Bird & Bird anledning til kort at drage en parallel til en anden nylig kendelse af 29. juli 2014, TEAM OPP v/ DEAS A/S mod Region Midtjylland.

Denne sag vedrørte en konkurrencepræget dialog vedrørende et OPP-projekt, hvor klagenævnet ligeledes skulle tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning.

Der er tale om en længere kendelse, hvor essensen imidlertid var, at ordregiver ifølge klagenævnets foreløbige vurdering havde foretaget tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet pris anderledes, end det var blevet oplyst under udbudsprocessen, og at materialet i øvrigt indeholdt andre uklarheder. Klagenævnet fandt på den baggrund, at der var fumus i relation til såvel påstand 1 om, at et underkriterium vedrørende at der var handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2, da pris var evalueret anderledes end oplyst i udbudsmaterialet samt påstand 3 om annullation af ordregivers tildelingsbeslutning.

Klagenævnet fandt imidlertid ikke, at der forelå fumus i forhold til klagerens påstand 2, om at ordregiver havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 ved at tildele kontrakten som sket, uagtet at den valgte tilbudsgiver ikke havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Begrundelsen for denne vurdering var, at udbudsbetingelserne var så fejlbehæftede, at de ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, hvorfor det ikke kunne afgøres, efter hvilken model prisevalueringen rettelig skulle være sket, eller hvem af de to tilbudsgivere, der havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

I forhold til kravet om uopsættelighed (betingelse nr. 2) fandt klagenævnet efterfølgende ikke, at klageren havde løftet bevisbyrden for, at tildelingen ville medføre et alvorligt og uopretteligt tab, og fandt heller ikke, at overtrædelserne var af en karakter, der i sig selv gav grundlag for at slække på kravene til uopsættelighed. Der blev i denne sag derfor ikke givet opsættende virkning.

Grunden til at Bird & Bird finder anledning til at drage en parallel mellem sagerne er, at de på et punkt må siges at være meget ens, men at klagenævnet alligevel behandler dem forskelligt.

I begge sager befinder klageren sig i en umulig situation i forhold til at bevise sit positive tab, og i begge sager er det alene ordregivers dispositioner, der gør, at klagenævnet ikke vil kunne afgøre, om klageren ville have vundet kontrakten: I kendelsen af 29. juli 2014, fordi der ganske enkelt ikke havde været afholdt udbud, og i kendelsen af 7. august 2014, fordi ordregivers fejl i udbudsmaterialet gjorde det umuligt at foretage en korrekt tilbudsevaluering.

I begge tilfælde må problemet set fra klagers side derfor være det samme – nemlig at ordregiver har begået udbudsretlige fejl, og at der er sket tildeling af en kontrakt til en konkurrent, uden at tildelingen kan begrundes i en fair og korrekt udbudt konkurrence om opgaven.

At klageren i kendelsen af 29. juli 2014 formentlig vil kunne opnå godtgørelse af sin negative kontraktsinteresse – udgifter til forgæves afgivet tilbud - er i dette tilfælde en ringe trøst, og set fra Bird & Birds side er det ikke umiddelbart klart, hvorfor klagenævnet kommer frem til forskellige resultater i de to sager.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49