En samarbejdsaftale mellem to fælleskommunale selskaber opfyldte ikke betingelserne for et horisontalt samarbejde, hvorfor aftalen var udbudspligtig

28 februar 2014

Majse Jarlov, Cecilie Hald Andersen

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S fundet, at en samarbejdsaftale var udbudspligtig, idet der ikke var tale om en gensidig og fælles public service-opgave. Der var derfor foretaget en ulovlig direkte tildeling, og Klagenævnet erklærede den indgåede aftale for uden virkning og pålagde ordregiver en økonomisk sanktion på 500.000 kr.

Faktum og Klagenævnets udtalelser

De fælleskommunale selskaber Affaldsregion Nord I/S og Trekantsområdets Affaldsselskab I/S indgik den 10. juli 2012 en leveringaftale vedrørende Affaldsregion Nords levering af forbrændingsegnet affald til Trekantsområdets Affaldsselskabs håndtering mod Affaldsregion Nords betaling. Leveringsaftalen blev hverken annonceret, udbudt eller beskyttet af en §4-bekendtgørelse.

Sønderborg Affald A/S (herefter klager) indgav den 1. oktober 2013 en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at udbudsdirektivets artikel 28 var overtrådt, da leveringsaftalen var indgået uden forudgående udbud, hvorfor kontrakten skulle erklæres for uden virkning, jf. håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1.

Under sagen blev det gjort gældende af klager, at aftalen mellem de to fælleskommunale selskaber skulle have været udbudt, da leveringsaftalen ikke opfyldte betingelserne for at være en ”horisontal samarbejdsaftale” som ifølge EU-Domstolens praksis ikke er udbudspligtig.

Klagenævnet udtaler indledningsvist, at in-house reglerne ikke er anvendelige, allerede fordi Affaldsregion Nord ikke udfører nogen kontrol med Trekantsområdets Affaldsselskab.

Klagenævnet konstaterer på den baggrund, at ”Aftalen er derfor udbudspligtig, medmindre aftalen kan anses omfattet af undtagelsen for horisontale aftaler, det vil sige aftaler, hvorved der oprettes et samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave.”

Herefter gennemgår Klagenævnet betingelserne for anvendelse af den horisontale samarbejdsregel, som den er fastlagt i EU-Domstolens dom af 13. juni 2013 i sag C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. mod Kreis Düren.

Det fremgår af dommens præmis 37-38, at brugen af undtagelsen vedrørende horisontale aftaler forudsætter, at følgende tre kumulative betingelser er opfyldt:

  1. sådanne kontrakter udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse,
  2. at ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og
  3. at samarbejdet kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse.

Da der under sagen alene var tvist om opfyldelsen af den tredje betingelse, havde Klagenævnet fokus på at uddybe indholdet af denne betingelse. Klagenævnet udtaler, at det af praksis fra EU-Domstolen kan udledes, at ”…betingelse nr. 3 alene kan være opfyldt, hvis der er tale om en aftale, hvorved der oprettes et gensidigt samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave.”

Der henvises desuden til, at forslaget til det nye udbudsdirektiv kan give en vis vejledning til fastlæggelsen af denne undtagelsesregels betingelser og rækkevidde, jf. forslaget til det nye udbudsdirektivs artikel 12, stk. 4 samt præamblens betragtning 31 og 33.

Herefter fastslår Klagenævnet, at aftalens formål var at sikre Affaldsregion Nords mulighed for at levere sit forbrændingsegnede affald til Trekantsområdets Affaldsselskab mod betaling. Leveringsaftalen indeholdt derimod ikke en gensidig forpligtelse til, at parterne skulle afhjælpe hinandens kapacitetsproblemer.

På den baggrund mente Klagenævnet ikke, at der var tale om et gensidigt samarbejde om en fælles public service-opgave. Desuden blev det påpeget, at Trekantsområdets Affaldsselskab i ikke uvæsentligt omfang foretog affaldsafbrænding for andre aktører, hvorfor betingelsen i det nye udbudsdirektivs artikel 12, stk. 4 næppe var opfyldt. Efter denne bestemmelse er det et krav, at de deltagende ordregivende myndigheder på det åbne marked udfører mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

Affaldsregion Nord havde derfor overtrådt udbudsreglerne ved at lave en direkte kontrakttildeling til Trekantsområdets Affaldsselskab. Endvidere erklærede Klagenævnet kontrakten for uden virkning for fremtidige leverancer og gældende fra den 1. juli 2014. Ved fastlæggelsen af datoen for uden virkning blev der henset til overtrædelsens karakter, kontraktens art og tidsmæssige udstrækning samt hensynet til fremtidig affaldshåndtering.

Da kontrakten først skal bringes til ophør den 1. juli 2014, fastsatte Klagenævnet desuden en alternativ sanktion, jf. håndhævelseslovens § 19, stk. 1-3, jf. § 18, stk. 2, nr. 3. Grundet overtrædelses alvorlige karakter blev den økonomiske sanktion fastsat til 500.000 kr.

Kommentar

Muligheden for indgåelse af horisontale samarbejdsaftaler uden udbud er medtaget i det nye udbudsdirektivs artikel 12, stk. 4 og svarer grundlæggende til den linje, som EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud har fastlagt i praksis.

Det er værd at bemærke, at Klagenævnet for Udbud i sin kendelse henviser til, at der i vurderingen kan benyttes principperne fra forslaget til det nye udbudsdirektiv på trods af at direktivet ikke er endeligt, idet det ikke endnu er offentliggjort i EU-Tidende[1].

Både praksis og det nye udbudsdirektiv tillader således, at to eller flere ordregivende myndigheder kan indgå en horisontal samarbejdsaftale direkte uden udbud, såfremt de opfylder betingelserne herfor. Dog er der fra både EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud fastlagt en streng praksis, hvorfor anvendelsesområdet for den horisontale samarbejdsregel er særdeles snævert.

Det må derfor anbefales, at den ordregivende myndighed gennemfører en grundig vurdering af, om betingelserne for at være omfattet af en horisontal samarbejdsaftale er opfyldt, inden der sker en tildeling uden udbud.

En fejlvurdering af om betingelserne er opfyldt indebærer, at den ordregivende myndighed begår den alvorligste overtrædelse af udbudsreglerne - den direkte tildeling af en kontrakt uden udbud som modsvares af de alvorlige sanktioner i form af uden virkning samt den økonomisk sanktion.

Det må desuden anbefales, at de ordregivende myndigheder forud for en indgåelse af en horisontale samarbejdsaftale offentliggør en §4-bekendtgørelse, hvorefter en indgået aftale ikke kan erklæres for uden virkning, medmindre der er foretaget en åbenlys urigtig vurdering af den manglende udbudspligt.


[1]: De nye direktiver er endeligt vedtaget af både EU-Parlamentet og Ministerrådet, hvorfor der alene mangler offentliggørelse af den endelige version i EU-Tidende.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20