En ordregiver kan i et udbud med forhandling ikke forhandle med en tilbudsgiver, hvis tilbud ikke er i overensstemmelse med bindende krav i de tekniske specifikationer

30 januar 2014

Thomas Thorup Larsen, Maria Haugaard

EU-Domstolen har den 5. december 2013 afsagt dom i sag C-561/12 mellem Nordecon AS og Ramboll Eesti AS mod Rahandusministeerium (det estiske finansministerium) vedrørende et udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Det blev slået fast, at når et tilbud ikke er i overensstemmelse med de bindende krav, som en ordregiver har fastsat i de tekniske specifikationer, kan ordregiver ikke indgå i forhandling med denne tilbudsgiver.

Faktum

Den estiske vejstyrelse iværksatte i 2008 et udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse om planlægning og anlæggelse af en vejstrækning. Tildelingskriteriet var laveste pris. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at midterrabatten på den omhandlende vejstrækning skulle have en bredde på henholdsvis 13,5 meter og 6 meter. Der blev afgivet 4 tilbud, som ordregiver alle fandt forskriftsmæssige.

En tilbudsgiver, Nordecon AS og Ramboll Eesti AS, havde dog afgivet et bud, hvor der var budt ind med en midterrabat med en bredde på 6 meter i hele vejstrækningens længde. Under de efterfølgende forhandlinger foreslog ordregiver de andre tilbudsgivere at ændre bredden på midterrabatten til ligeledes at være 6 meter bred. Alle tilbudsgivere afgav inden tilbudsfristen nye tilbud med korrigerede priser på grundlag af den ønskede ændring.

Ordregiver fandt, at alle disse afgivne tilbud var forskriftsmæssige og antog et bud fra Lemminkäinen-koncernen, som havde budt ind med den laveste pris.

I den efterfølgende prøvelse af denne tildeling udtalte efter et længere administrativt forløb slutteligt estiske højesteret, at der i forbindelse med udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse kunne ske i det mindste en delvis forhandling af spørgsmål vedrørende betingelserne for tildelingen af kontrakten.

Imidlertid var der tvivl om, hvorvidt den ordregivende myndighed kunne forhandle, når der var afgivet bud, som ikke var i overensstemmelse med de bindende krav i udbudsbetingelserne, og hvorvidt de iværksatte forhandlinger i det mindste skulle føre til, at det antagne bud var i overensstemmelse med disse bindende krav. Ligeledes bemærkede den estiske højesteret, at udbudsdirektivet artikel 30, stk. 2 ikke klart fastsætter rammerne for forhandling i forhold til bindende krav i tekniske specifikationer.

Den estiske højesteret udsatte derfor sagen og stillede EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål i relation til, hvorvidt ordregiver kan føre forhandling efter artikel 30, stk. 2 med tilbudsgivere om tilbud, som ikke opfylder bindende krav i de tekniske specifikationer.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen udtalte, at de ordregivende myndigheder skal overholde principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed.

Dette medfører, at i udbud med forhandling er ordregiver forpligtet til at sikre overholdelse af bindende krav, da gennemsigtighedsprincippet i modsat fald ville blive tilsidesat.

Hvis ordregiver anerkendte et bud, som ikke var i overensstemmelse med bindende betingelser, ville disse betingelser miste deres virkning, og ordregiver kunne ikke forhandle med tilbudsgiverne på et fælles grundlag og dermed ikke behandle tilbudsgiverne lige.

Ud fra disse betragtninger slog EU-Domstolen fast, at artikel 30, stk. 2 ikke tillader ordregiver at føre forhandlinger om tilbud, som ikke opfylder bindende krav fastsat i de tekniske specifikationer.

Kommentar

Dommen fastslår, at ordregiver ikke har mulighed for at forhandle om og dermed ikke ændre på det oprindelige udbudsmateriales mindstekrav (bindende krav), som en del af forhandlingerne under et udbud med forhandling.

Det fremgår ikke af dommen, hvorfor der er i den konkrete sag er benyttet udbud med forhandling efter artikel 30, men i lyset af, at adgangen til at forhandle vil blive lempeligere i det nye direktiv og derfor mere praktisk relevant, giver domstolens betragtninger anledning til at opfordre ordregivere til at være meget påpasselige med, hvordan de formulerer deres mindstekrav, såfremt man også her ønsker at være åben for forhandling.

I praksis bør ordregiver gøre sig selv den tjeneste at definere hvilke mindstekrav, der absolut ikke kan være genstand for forhandling. Derudover kan ordregiver, hvis det skønnes hensigtsmæssigt, vælge at definere en yderligere gruppe af grundlæggende krav, som 1) på forhånd udpeges til krav, der i forhold til et forhandlingstilbud skal anses som mindstekrav, men som 2) måske kan blive ændret i en senere version af udbudsmaterialet. Disse ændringer af udbudsmaterialet vil blive baseret på drøftelserne på forhandlingsmøderne. Endelige tilbud vil naturligvis skulle overholde alle de krav fra sidstnævnte gruppe, som efter forhandlingerne stadig består som mindstekrav.

Denne øvelse skal gøres under iagttagelse af forbuddet mod forskelsbehandling, men således gennemført vil det af domstolen fremhævede gennemsigtighedsprincip i hvert fald være iagttaget. Ordregiver bør som altid holde sig for øje, at eventuelle krav  i udbudsbekendtgørelsen binder – også i forhold til forhandlingen og den her anførte metode.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49