Det er ikke uden omkostninger at klage

29 april 2014

Den 11. april 2014 tog Klagenævnet for Udbud i en kendelse mellem Sigma Entreprise A/S og Rudersdal Kommune stilling til, hvorvidt et tilbud indeholdt et forbehold for udbudsbetingelserne, ligesom ordregivers vide skøn endnu en gang blev fastslået. Klager blev på den baggrund pålagt at betale sagsomkostninger.

Faktum

Rudersdal Kommune udbød ved et begrænset udbud en byggeopgave om nedrivning, renovering og nyopførelse af et plejecenter.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at indkomne tilbud skulle overholde en vedlagt lokalplan, hvori det var fastlagt, at fremtidig bebyggelse højst måtte have tre etager.

Af et bygningsreglement fremgik om beregning af etageantal, at kommunalbestyrelsen kunne afgøre, hvorvidt en kælder skulle medregnes som en etage. I forbindelse med denne vurdering kunne der lægges vægt på bebyggelsens ydre fremtræden.

Et tilbud fra Sigma Entreprise A/S blev afvist som ukonditionsmæssigt, da en kælder skulle medregnes som en etage, og en del af projektet havde derfor fire etager, hvor der efter lokalplanen højest måtte være tre. Rudersdal Kommune mente, at denne bestemmelse om det maksimale etageantal var en grundlæggende bestemmelse i lokalplanen og dermed i udbudsmaterialet.

Sigma Entreprise A/S klagede til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Rudersdal Kommune havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 ved at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Klager gjorde i den forbindelse gældende, at den del af bygningen, som skulle have fire etager, var yderst begrænset ligesom det var på en facade, som ikke kunne ses udefra. Endvidere mente klager, at det ville være nemt at korrigere tilbuddet, så det ikke ville have fire etager.

Derudover påstod klager, at indklagede ved at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Denne påstand grundede i, at den vindende tilbudsgivers tilbud efter klagers opfattelse også bestod af dele med fire etager.

Indklagede gjorde gældende, at alle tilbud var vurderet på samme måde, og at der i forbindelse med vurdering af kælderetager var foretaget et sagligt skøn. I forbindelse hermed fremlagde indklagede nogle erklæringer fra dennes byplanafdeling, som havde vurderet etageantallet i de to tilbudte byggeprojekter som værende henholdsvis fire og tre etager.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud tog ikke klagen til følge, da den omhandlende del af tilbuddet, som ville blive opført i fire etager, måtte anses som et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne.

I forhold til hvorvidt det vindende tilbud også skulle anses for at have fire etager, udtalte Klagenævnet for Udbud, at indklagede efter de gældende bestemmelser havde et vidt skøn i forhold til, hvorvidt en kælder skulle anses for en etage.

Klagenævnet fandt ikke, at de fremlagte oplysninger dokumenterede, at dette skøn var åbenbart urigtigt eller i strid med ligebehandlingsprincippet.

Kommentar

Kendelsen afspejler Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis om, at ordregiver har et vidt skøn – også ved konditionsmæssighedsvurderingen af tilbud, samt at Klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med Klagenævnets eget.

Klagenævnet har dog foretaget en prøvelse af, hvorvidt der var tale om et åbenbart urigtigt skøn, ligesom der skete en prøvelse af om rammerne for det vide skøn var respekteret.

Derudover findes kendelsen at være i tråd med det grundlæggende princip om, at en tilbudsgiver er ansvarlig for, hvorvidt en angivelse i et tilbud kan forstås som et forbehold, og såfremt der er tvivl herom, kan tilbudsgiver ikke forvente, at ordregiver foretager en afklaring heraf.

Betaling af sagsomkostninger

Endvidere er klagen endnu et eksempel på, at Klagenævnet for Udbud er begyndt at pålægge klager betaling af sagsomkostninger. Noget som først er blevet muligt efter 1. juni 2013.

Tidligere kunne alene ordregiver pålægges at betale klagers sagsomkostninger, såfremt klager fik helt eller delvist medhold, men det modsatte er nu også muligt.

Der er dog et loft for pålæg af sagsomkostninger på maksimalt 75.000 kr., som dog kan fravises henset til kontraktens størrelse eller når særlige forhold i øvrigt taler herfor.

I den konkrete sag blev klager pålagt sagsomkostninger på 15.000 kr.

I en kendelse af 29. januar 2014 mellem Axiell Danmark A/S og Kombit A/S, hvor Klagenævnet for Udbud ej heller tog klagen til følge, ligesom klagen ikke var blevet tillagt opsættende virkning, blev indklagede tilkendt sagsomkostninger for hele 50.000 kr. Der var i den forbindelse lagt vægt på parternes påstande, sagens omfang og dens forløb.

Det er i den forbindelse væsentligt at bemærke, at Klagenævnet for Udbud udtalte, at de tilfælde hvor en klager skal pålægges sagsomkostninger ikke er begrænset til de tilfælde, hvor en klage er åbenbart grundløs, selv om den type sager er kerneområdet for, hvornår klager pålægges sagsomkostninger.

En forbigået tilbudsgiver bør således altid tage højde for denne potentielle risiko for yderligere omkostninger ved indgivelse af en klage. Det er forventeligt, at dette kan medvirke til at nedbringe antallet af indgivne klager til Klagenævnet for Udbud.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42