Afgrænsningen mellem tilladelige afklaringer og forhandlingsforbuddet i forbindelse med en tilbudsdemonstration

03 december 2014

EU-domstolen udtaler i dom af 19. november 2014, at en ordregivers henvendelse og tilladelige afklaringer i forbindelse med en tilbudsdemonstration ikke må medføre, at der efterfølgende sker en ændring i tilbudsgivers tilbud. Dommen skal ses som et klart udtryk for skillelinjen mellem tilladelige afklaringer og forhandlinger i strid med forhandlingsprincippet.

Ved udbudsbekendtgørelse af 15. juli 2011, udbød Den Europæiske Politienhed "Europol" en anskaffelse af et it-system, hvor tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Det pågældende udbud var inddelt i flere faser, hvor der blandt andet efter tilbudsafgivelsen var indlagt en tilbudsdemonstration, og hvor tilbudsgiverne skulle præsentere deres løsningsforslag til et nyt it-system.

I forbindelse med tilbudsdemonstrationen stillede ordregiver en række afklarende spørgsmål. På baggrund af tilbudsgivers besvarelser, og sammenholdt med den afholdte tilbudsdemonstration, kunne ordregiver konstatere, at det tilbudte it-system under visse omstændigheder ikke opfyldte de af ordregiver stillede mindstekrav.

Ordregiver henvendte sig til tilbudsgiveren med en afklaring af forholdet. Tilbudsgiveren svarede, at it-systemet kunne modificeres uden vanskeligheder og merudgift for ordregiver, således at de stillede mindstekrav kunne opfyldes.

Ordregiver afviste herefter tilbudsgivers tilbud som ukonditionsmæssigt.

EU-domstolens dom

EU-domstolen var enig i ordregivers vurdering og tilsidesættelse af tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

EU-domstolen lagde særligt vægt på finansforordningens artikel 99 og gennemførelsesforordningens artikel 148, stk. 3, hvorefter en efterfølgende kontakt mellem en udbyder og en tilbudsgiver ikke må føre til ændring af tilbudsgiverens tilbud.

Tilbudsgiveren havde netop ændret i sit tilbud efter ordregivers henvendelse, idet den tilbudte løsning skulle modificeres, således at de stillede mindstekrav kunne opfyldes.

Kommentar

Større it-systemer indebærer ofte komplekse og omfattende kravspecifikationer, og særligt et element som brugervenlighed kan være vanskeligt for en ordregiver at vurdere alene ud fra en skriftlig tilbudsbesvarelse.

I forbindelse med en ordregivers anskaffelse af større it-systemer stilles der derfor ofte krav om, at den tilbudte løsning skal præsenteres i en tilbudsdemonstration efter udløbet af tilbudsfristen.

Med den nu afsagte dom af 19. november 2014 har EU-domstolen udtrykt sig klart om rækkevidden af ordregivers muligheder under en sådan tilbudsdemonstration, idet spørgsmål og afklaringer til den tilbudte løsning, som fremkommer på mødet, ikke må indebære, at tilbudsgiver samtidig ændrer i vilkårene i tilbuddet.    

Disse betragtninger følger som nævnt af finansforordningens artikel 99 og gennemførelsesforordningens artikel 148, stk. 3. Disse forordninger er ikke gældende for nationale ordregivere, men Klagenævnet for Udbud har tidligere ladet sig inspirere af disse bestemmelser; eksempelvis i Klagenævnets kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune. Kendelsen er tidligere omtalt i nyhed:

http://www.twobirds.com/da/news/articles/2014/denmark/hvor-gaar-graensen-mellem-lovlig-teknisk-afklaring-og-ulovlig-forhandling

Dommen siger basalt set, at den praksis, der gælder for en almindelig teknisk afklaring også gør sig gældende ved gennemførelsen af en tilbudsdemonstration. Derfor bør man som ordregiver være meget fokuseret på, at demonstrationen gennemføres på en forud fastsat måde, og at man holder spørgsmålene til et minimum eller med fokus på fx brugervenligheden, hvis netop dette element ønskes belyst under tilbudsdemonstration.

Dommen giver anledning til at overveje ordregivers tilrettelæggelse af udbudsforretningen og selve håndteringen af tilbudsdemonstrationer. Således gælder der i forbindelse med evalueringen et absolut forbud mod kontakt (og forhandling) omhandlende grundlæggende elementer og pris.

Derimod er det som bekendt i begrænset omfang muligt at indhente supplerende oplysninger om indholdet i tilbuddene, hvis dette kan ske uden forskelsbehandling, ligesom kontakt kan tages med henblik på at afklare og rette begrænsede fejl eller mangler, der skyldes undskyldelige misforståelser.

I de nye direktiver – og dermed i den kommende udbudslov – gives der en videre adgang til forhandling og konkurrencepræget dialog ved fx indkøb af komplekse it-systemer. Skulle man her ønske en tilbudsdemonstration, bør man kraftigt overveje at gennemføre en sådan allerede INDEN den endelige tilbudsafgivning, dvs. i forbindelse med et forhandlingstilbud. Her vil ordregiver have adgang til at stille de "rigtige" spørgsmål uden risiko for at lande i en situation som i den netop afsagte dom, ligesom tilbudsgiver i en sådan situation rent faktisk kan gå hjem og rette i fx brugeroplevelsen på baggrund af kundens feedback og dermed optimere systemet i det endelige tilbud.

En sådan foreløbig tilbudsdemonstration udelukker naturligvis ikke, at tilbudsgiverne også efter afgivelsen af det endelige tilbud gennemfører en endelig demonstration, men der vil adgangen til at ændre og afklare dog være væsentligt mere begrænset.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49