Ubegrundet ophævelse af kontrakt kunne ikke anses som ”alvorlig fejl"

18 juni 2013

Thomas Thorup Larsen - Rasmus Horskjær Nielsen

Af Thomas Thorup Larsen og Rasmus Horskjær Nielsen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Højesteret afsagde tirsdag den 4. juni 2013 dom i sagen mellem I/S Vestforbrænding og DSV Transport. I/S Vestforbrænding havde afvist et tilbud fra DSV Transport med den begrundelse, at DSV Transport tidligere uberettiget havde ophævet en kontrakt med I/S Vestforbrænding. I den forbindelse henviste I/S Vestforbrænding til udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, hvorefter en økonomisk aktør kan udelukkes fra en udbudsprocedure, hvis denne aktør i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder beviseligt har konstateret. Højesteret konkluderede, at der i den konkrete sag ikke var begået så alvorlige fejl, at I/S Vestforbrænding var berettiget til at udelukke DSV Transport fra fremtidige udbud.

Faktum

I/S Vestforbrænding udbød i marts 2005 en kontrakt om transport af containere til og fra en genbrugsstation i Gentofte Kommune. I efteråret 2005 blev der indgået en 5-årig kontrakt gældende fra 1. januar 2006 med DSV Transport. I august 2006 tilkendegav DSV Transport imidlertid, at opgaven var væsentligt mere omfangsrig, end hvad der fremgik af udbudsmaterialet, hvorfor virksomheden fremsatte et påkrav om, at I/S Vestforbrænding skulle opsige kontrakten og genudbyde den med en beskrivelse, der afspejlede opgavens faktiske omfang. Da I/S Vestforbrænding ikke opsagde aftalen, ophævede DSV Transport denne 1. september 2006.

Efter ophævelsen fortsatte DSV Transport med at transportere affald til genbrugsstationen, og den 25. september 2006 indgik parterne en interimaftale, som var gældende indtil I/S Vestforbrænding i 2007 genudbød kontrakten – igen med DSV Transport som vinder.

For så vidt angik ophævelsen i 2005 forfulgte I/S Vestforbrænding sagen ved voldgiftsnævnet og fik ved denne lejlighed voldgiftrettens ord for, at DSV Transports ophævelse i 2005 havde været uberettiget.

I 2009 iværksatte I/S Vestforbrænding et nyt EU-udbud vedrørende transport af containere – denne gang til og fra en anden genbrugsstation. I den pågældende proces afviste I/S Vestforbrænding et tilbud fra DSV Transport med begrundelsen, at denne virksomhed tidligere havde foretaget en uberettiget ophævelse af en kontrakt, og at dette kunne karakteriseres som en alvorlig fejl omfattet af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d.

DSV Transport klagede over afvisningen til Klagenævnet for Udbud, og sagen blev først ved kendelse af 19. oktober 2009 og siden ved Østre Landsrets dom af 22. marts 2011 afgjort til DSV Transports fordel, som i begge tilfælde konkluderede, at I/S Vestforbrænding ikke havde været berettiget til at afvise tilbuddet fra DSV Transport med hjemmel i 45, stk. 2, litra d. Sagen blev anket til Højesteret, som konkluderede følgende:

Højesteret udtalte:

”Højesteret finder, at den fejl, som DSV Transport begik ved at ophæve kontrakten, ikke kan

betegnes som en så alvorlig fejl, at den berettiger til udelukkelse fra fremtidige udbud. Højesteret

har herved navnlig lagt vægt på, at der forelå en reel tvist om forståelsen af kontrakten,

og at DSV Transport fortsatte med at udføre sine transportopgaver efter ophævelsen af kontrakten.”

Kommentar

Før den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, finder anvendelse, skal den ordregivende myndighed beviseligt kunne konstatere, 1) at den økonomiske aktør har begået fejl i forbindelse med udførelsen af sit erhverv, og, 2) at fejlen har en sådan karakter, at den kan karakteriseres som en alvorlig fejl.

Højesteret henviste i sin vurdering særligt til EU-Domstolens dom af 13. december 2012, C-465/11. Fra denne dom fremhævede Højesteret, at hjemlen i art. 45, stk. 2, litra d, omfatter ”enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældendes operatørs faglige troværdighed, og at en virksomheds manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i princippet kan betragtes som fejl i forbindelse med udøvelse af erhverv”. I forhold til begrebet ”alvorlig fejl” henviste Højesteret til EU-Domstolen betragtninger om, at dette må forstås som en henvisning til en adfærd hos den pågældende virksomhed, som efter en konkret og individuel vurdering ”må karakteriseres som misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor”.

Baseret på voldgiftrettens kendelse om, at ophævelsen havde været uberettiget, fastslog Højesteret i forhold til betingelse nr. 1, at DSV Transport havde begået en fejl ved at ophæve kontrakten.

I forhold til betingelse nr. 2 fandt Højesteret dog (ligesom landsretten), at ophævelsen ikke kunne anses som en ”alvorlig fejl”.

Det bemærkelsesværdige ved dommen, at Højesteret i sin vurdering af fejlens alvor – i forlængelse af en lignende argumentation fra Landsretten - lægger vægt på 2 forhold, nemlig at den af voldgiftsretten pådømte kontrakttvist havde været reel, men også, at DSV efter ophævelsen var fortsat med at udføre kontraktens transportopgaver (bl.a. ved interimskontrakten).

Højesteret ser således ikke blot på, om den oprindelige ophævelse var fuldstændigt ubegrundet eller om der, som Højesteret konkluderer, forelå en reel tvist om forståelsen af kontrakten, men også på det efterfølgende forløb og på hvordan, den pågældende aktør agerede i forhold til den begåede ”fejl”.

At det efterfølgende forløb kan spille en rolle, kan ikke umiddelbart udledes af ordlyden af artikel 45, stk. 2, litra d, men ikke desto mindre vælger Højesteret at fremhæve dette punkt som led i sin argumentation. Dette på trods af, at henvisningen til, at der i dette tilfælde forelå en reel kontrakttvist, formentlig havde været tilstrækkeligt til at få den økonomiske aktør ud af området for artikel 45, stk. 2, litra d.

Hvor meget der skal lægges heri, er uklart, men da der utvivlsom er tale om en samlet konkret vurdering, vil en økonomisk aktør, der befinder sig i en lignende situation, fremadrettet utvivlsomt stå sig bedre, hvis denne senest sammen med fremsættelse af alvorlige indsigelser og trusler om ophør, overvejer sin stilling i forhold til at afbøde de praktiske gener af denne beslutning i forhold til den offentlige myndighed.

Som ordregiver kan dommen bruges til en generel påmindelse om, at udgangspunktet for de offentlige udbud er, at alle økonomiske aktører skal have mulighed for at deltage på lige vilkår, hvorfor også artikel 45, stk. 2, litra d, alene kan anses som en snæver undtagelse hertil.

Tidligere fejl skal som minimum have været ”alvorlige” for at retfærdiggøre brugen af art. 45, stk. 2, litra d, og selv ved fejl af kvalificeret grovhed, kan der i lyset af Højesterets overvejelser formentlig forekomme tilfælde, hvor generne fra en sådan fejl – fx grundet leverandørens fortsatte levering – de facto er blevet minimeret på en sådan måde, at den potentielt set ”alvorlige fejl” ikke længere berettiger brugen af artikel 45, stk. 2, litra d.

Da anvendelsesområdet i artikel 45, stk. 2, litra d, skal fortolkes snævert, og da bevisbyrden for, at der foreligger alvorlige fejl, påhviler ordregiveren, anbefales det, at ordregiver udviser varsomhed i forbindelse med at afvise tilbudsgivere med henvisning artikel 45, stk. 2, litra d.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49