Tredje gang var lykkens gang for Region Sjællands udbud af dialysemaskiner

08 november 2013

Majse Jarlov, Cecilie Hald Andersen

Klagen mod Region Sjælland i kendelsen af 23. oktober 2013 blev ikke taget til følge af Klagenævnet for Udbud, idet klager ikke havde godtgjort eller blot sandsynliggjort, at udbudsbetingelserne var udformet med henblik på at favorisere én bestemt tilbudsgiver. 

Faktum

Region Sjælland udbød i august 2012 en rammeaftale om køb af dialysemaskiner mv. Regionen har to gange tidligere udbudt en lignende rammeaftale. I regionens første udbud, der var offentliggjort i juli 2011, annullerede man udbuddet på grund af uklarheder i udbudsmaterialet, mens Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen i andet udbud, der var offentliggjort i oktober 2011, efter klage over en række forhold fra den samme klager som i nærværende udbud. 

På det danske marked var der antageligt kun to virksomheder, der kunne levere de udbudte dialysemaskiner, og ved udløb af tilbudsfristen var der alene indkommet tilbud fra den ene af virksomhederne. 

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud med oplysning om, at denne havde valgt ikke at byde på opgaven, idet udbudsmaterialet var tilrettelagt, så der kun kunne afgives konditionsmæssigt tilbud fra den ene af de to virksomheder på markedet. Klager nedlagde desuden påstand om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, jf. håndhævelseslovens § 12, stk. 1. 

Indklagede nedlagde påstand om, at klagers påstande ikke blev taget til følge.

Under sagen oplyste indklagede, at der var anvendt en brugergruppe til udformningen af kravspecifikationen, og at de tekniske specifikationer under regionens første og andet udbud var udarbejdet i samarbejde med en overlæge, som havde klare præferencer for klagers produkter. Under det tredje udbud var dette medlem udskiftet med andre kompetencer og indklagede foretog med input fra den nye brugergruppe en tilpasning af kravspecifikationen med det formål at undgå, at kravspecifikationen fortsat fremstod skræddersyet. 

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet udtaler, at ”Som anført af klageren kan en ordregivende myndighed ikke tilrettelægge sine krav til den udbudte anskaffelse således, at kun én bestemt tilbudsgiver kan vinde eller vil få væsentlige konkurrencefordele…
…I en situation som den foreliggende, hvor der på markedet alene er 2 kendte virksomheder, som kan forventes at byde på opgaven, vil ordregiverens opstilling af specifikke krav til den ønskede anskaffelse imidlertid kunne indebære, at en – eller begge – potentielle tilbudsgivere ikke vil kunne opfylde de stillede krav eller kun vil kunne opfylde kravene efter at have foretaget ændringer af det udstyr, der tilbydes.

Det følger af klagenævnets praksis, at en ordregiver ved beskrivelsen af den ønskede anskaffelse og ved fastsættelse af kravene hertil har et vidt skøn, som dog skal udøves under hensyn til EU-reglernes formål om en effektiv konkurrenceudsættelse, der sikrer ligebehandling af mulige tilbudsgivere. De opstillede krav til anskaffelsen skal være saglige og proportionale, og det bør være saglige overvejelser, der ligger bag en beslutning om at opstille et krav som et mindstekrav, der skal opfyldes (»skal-krav«) frem for at konkurrenceudsætte kravet (»bør-krav«).

Der foreligger ikke oplysninger, der godtgør eller blot sandsynliggør, at indklagede ved udarbejdelse af kravspecifikationen i forbindelse med det seneste udbud, hvor en bredt sammensat brugergruppe har deltaget, har haft til hensigt at beskrive den udbudte anskaffelse således, at alene Fresenius kunne afgive et konditionsmæssigt tilbud, at klageren blev udelukket fra at afgive tilbud, eller at Fresenius blev givet en særlig konkurrencemæssig fordel.”

Klagers påstand blev derfor ikke taget til følge. 

Kommentar

Det fremgår klart af udbudsdirektivets art. 23, stk. 2, at en ordregivende myndighed ikke må tilrettelægge kravene i et udbud, så der alene er én leverandør, der kan opfylde kravene eller én leverandør, der vil opnå væsentlige konkurrencefordele, hvilket også påpeges af Klagenævnet. Dog fastslår Klagenævnet samtidig, at ordregiver har et vidt skøn i beskrivelsen af den udbudte anskaffelse samt ved fastlæggelsen af kravene til anskaffelsen. Det vide skøn gælder også, når der er tale om et marked, hvor der alene deltager to virksomheder i konkurrencen, hvorfor det ikke kan udelukkes, at kravene medfører, at én eller flere potentielle tilbudsgivere ikke kan opfylde kravene. Dog skal kravene fastlægges under hensyntagen til den effektive konkurrenceudsættelse, hvorfor de skal være saglige og proportionale. Endvidere skal der være saglige overvejelser bag beslutningen om, hvorvidt et krav udgør et mindstekrav eller et konkurrencekrav. 

Klagenævnet fastslår endvidere, at det er op til klager at løfte bevisbyrden for, at en udbudsforretning er tilrettelagt med det formål at ramme én bestemt tilbudsgiver. I den konkrete sag konstaterede Klagenævnet, at klager ikke havde løftet denne bevisbyrde, idet klager ikke havde ”godtgjort eller blot sandsynliggjort”, at kravene i udbudsmaterialet var fastsat til at favorisere en enkelt tilbudsgiver. 

Kendelsen vedrørte desuden problemstillingen om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. Idet der alene var indkommet ét tilbud, blev der ikke fastlagt en standstill-periode, og parterne indgik kontrakt 17 dage efter sagens anlæg for Klagenævnet. Som noget særligt skulle Klagenævnets afgørelse om opsættende virkning derfor træffes efter ordregivers lovlige indgåelse af kontrakten. 

Ifølge håndhævelsesloven er det en forudsætning for at en klage kan blive tillagt opsættende virkning, at der var udsigt til at kontrakten kunne erklæres for uden virkning, jf. reglerne i håndhævelsesloven §§16-17. Håndhævelseslovens regler om uden virkning er anvendelige i de tilfælde, hvor kontrakten enten er indgået uden afholdelse af et udbud og uden offentliggørelse af en §4-bekendtgørelse eller hvor kontrakten er indgået i standstill-perioden. Idet kontrakten var indgået efter afholdelse af et udbud og der ikke skulle afholdes en standstill-periode, idet der alene var indkommet et tilbud, var der derfor ikke udsigt til, at kontrakten ville blive erklæret for uden virkning. Klagenævnet afviste på dette grundlag at tillægge klagen opsættende virkning.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20