Teknisk kapacitet var ikke uegnet til begrænsning af prækvalifikationsansøgere i forbindelse med et begrænset udbud.

28 august 2013

Peter Dann Jorgensen

Teknisk kapacitet var ikke uegnet til begrænsning af prækvalifikationsansøgere i forbindelse med et begrænset udbud af en kontrakt om udvikling, drift og support af et it-system til digitale byggeansøgninger

Af Maria Haugaard og Peter Dann Jørgensen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 22. august 2013 fundet, at Kombit A/S ikke havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved sit valg af begrænsede antal kandidater i forbindelse med prækvalifikation.

Faktum

KOMBIT A/S udbød i august 2012 en it-kontrakt ved et begrænset udbud med forventeligt 5 økonomiske aktører. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation havde 11 ansøgere anmodet om prækvalifikation.

KOMBIT A/S vurderede alle 11 anmodninger som konditionsmæssige og foretog på den baggrund en videregående selektion. Den 8. oktober 2012 meddelte KOMBIT A/S, hvilke 5 ansøgere, der var blevet prækvalificeret og budopfordret. En ansøger, Dafolo A/S, blev ikke prækvalificeret, da KOMBIT A/S ikke havde fundet, at denne havde dokumenteret de bedste og mest relevante tekniske kapacitet i forhold til den udbudte opgave.

Dafolo A/S indgav den 21. oktober en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved 1) at undlade at anvende de objektive kriterier i udbudsbekendtgørelsen ved valg af de økonomiske aktører, som blev prækvalificeret, 2) at anvende en pointtildeling, der ikke svarede til de i udbudsbekendtgørelsen fastsatte objektive kriterier for valg af prækvalifikationsansøgere, 3) at anvende et underkriterium om tidligere projekters varighed, der ikke var angivet i udbudsbekendtgørelsen og 4) at de fastsatte objektive kriterier ikke var egnet til en begrænsning af kandidater. På den baggrund skulle Klagenævnet for Udbud endvidere annullere indklagedes beslutning om prækvalifikation.

Indklagede nedlagde påstand om, at klagen ikke blev taget til følge.

Af indklagedes udbudsbekendtgørelse fremgik det, at de objektive kriterier for valg af det begrænsede antal kandidater ville ske ”ved en vurdering af hvilke ansøgere, der havde den bedste og mest relevante tekniske kapacitet i forhold til den udbudte opgave, jf. de efterspurgte oplysninger i pkt. III.2.3.”

Det tillagdes ”endvidere positiv vægt, hvis leverandøren eller underleverandøren i de vedlagte referencer har demonstreret forståelse af, og erfaring med, hvordan en brugerinvolverende udviklingsproces gennemføres sammen med den tekniske udvikling af et system.”

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.3 fremgik det, at en ansøger skulle give oplysninger om ansøgers referencer for betydeligste leverancer af lignende løsninger eller tjenesteydelser, der var udført og afsluttet inden for de seneste 3 år. Oplysningerne skulle afgives ved at svare på en række spørgsmål udformet af indklagede.

Indklagede foretog prækvalifikationsvurderingen på grundlag af en af indklagede udarbejdet drejebog. I denne var der henvist til udbudsbekendtgørelsen samt oplyst om benyttelse af et pointsystem med en skala fra 0 til 40 fordelt på 5 punkter, hvor der til hvert punkt kunne gives mellem 0 og 8 point.

Af indklagedes evalueringsark fremgik det, at klageren havde opnået en samlet score på 19 point, hvor 8 andre ansøgere havde opnået en højere pointscore.

Klagenævnet for Udbuds udtalelse

Klagenævnet for Udbud fandt, at indklagede ved at vælge udvælgelseskriteriet ”teknisk kapacitet” havde anført det objektive kriterium, som skulle anvendes ved den kvantitative udvælgelse af de ansøgere, der var fundet egnede. Klagenævnet fandt ikke, at dette udvælgelseskriterium var diskriminerende eller uegnet til at foretage en begrænsning af kandidaterne.

Klagenævnet fandt ud fra det oplyste ikke grund til at antage, at der ikke var sket en vurdering i overensstemmelse med det oplyste kriterium, ligesom Klagenævnet ikke fandt, at indklagede havde en pligt til at oplyse i udbudsbekendtgørelsen, at der ville blive anvendt en pointmodel. Ligeledes fandt Klagenævnet ikke, at denne kunne erstatte indklagedes skøn med sit eget.

Klagenævnet fandt ikke grund til at antage, at der i vurderingen var lagt vægt på andet end det i udbudsbekendtgørelsen oplyste, ligesom Klagenævnet mente at den anvendte pointmodel var bygget op omkring de i udbudsbekendtgørelsen opstillede krav.

Da det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at referencelisten skulle indeholde oplysninger om referencens varighed, fandt Klagenævnet det ligeledes ikke i strid med udbudsbekendtgørelsen, at der ved den kvalitative vurdering af teknisk kapacitet blev taget hensyn til varigheden af de anvendte referencer.

Klagerens påstande blev derfor ikke taget til følge.

Kommentar

Kendelsen stemmer godt overens med Klagenævnet for Udbuds faste praksis, hvor der generelt henvises til, at Klagenævnet ikke tilsidesætter en ordregivers skøn med sit eget. Et sådant skøn skal dog altid være udøvet på et sagligt og objektivt grundlag.

I forbindelse med gennemførelsen af et begrænset udbud har ordregiver utvivlsomt et vidt skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede på grundlag af de kriterier for udvælgelsen, som ordregiver har angivet i udbudsbekendtgørelsen. På det grundlag bør virksomheder, der ønsker at komme i betragtning, gøre sig umage med at afgive de oplysninger der efterspørges. I de tilfælde, hvor egne referencer kan gøres bedre ved at støtte sig på andre virksomheders referencer, bør konsortiedannelse eller hoved- underleverandør konstruktionerne overvejes. 

At et kriterium om referencer er objektivt i udbudsdirektivets forstand har Klagenævnet også tidligere fastslået. I sagen Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune af 15. januar 2013, hvor der ligeledes var tale om et begrænset udbud, og hvor en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret, anlagde en klage. Udvælgelsen var her sket på baggrund af egenkapitalens størrelse og referencer. Klagenævnet fandt, at disse kriterier var objektive og ikke diskriminerende. Ligeledes udtalte Klagenævnet også her, at udbyder har et vidt skøn ved vurdering af hvilke ansøgere, der efter de fastsatte kriterier skal prækvalificeres.

I Klagenævnets kendelse af 19. november 2010 i ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune har Klagenævnet ligeledes fundet, at et kriterium om bedste referencer som betingelse for prækvalifikation som udgangspunkt var objektivt og ikke-diskriminerende og dermed i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Her fandt Klagenævnet endvidere også, at udbyderen ved udvælgelsen til prækvalifikation kunne lægge vægt på referencernes karakter og omfang, selvom det ikke udtrykkeligt var nævnt i udbudsbekendtgørelsen, at udbyderen ville gøre dette.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96