Retlig interesse gælder for samtlige deltagere i et konsortium

19 december 2013

Peter Jørgensen, Cecilie Hald Andersen

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 27. november 2013 konstateret, at to virksomheder, der havde afgivet et fælles tilbud, begge havde retlig interesse. Desuden har Klagenævnet i sin afgørelse delvist ændret/forkortet påstandene.

Faktum

Region Sjælland (herefter indklagede) udbød den 15. november 2012 et offentligt udbud af et elektronisk køkkenstyringssystem. Ved tilbudsfristen i januar 2013 var der indkommet tilbud fra 4 virksomheder.

To virksomheder, Maxys A/S og Solid Software Development ApS (herefter benævnt klager), havde afleveret tilbud sammen. På tilbuddets forside var det angivet, at tilbudsgiveren var Maxys A/S og Solid Software Development ApS. Det fremgik af tilbuddet, at ”Som det kan ses, er vi gået sammen to virksomheder om at byde på opgaven – i overensstemmelse med udbudsreglerne. (…) Skulle vi være så heldig at få tildelt opgaven, vil det være Maxys A/S der står for kontakten med jer – Solid Software Development ApS vil fungere som underleverandør…”.

Efter modtagelse af tilbud afviste indklagede tilbuddet fra klager, idet Maxys A/S ikke var fundet egnet. Afvisningen var begrundet med, at Maxys A/S ikke selv kunne opfylde egnethedskravene i udbudsbekendtgørelsen om økonomisk og finansiel formåen, da indklagede anså Maxys A/S som tilbudsgiver, mens Solid Software Development ApS alene var underleverandør til Maxys A/S.

Klager besvarede indklagedes afvisning samme dag med argumentation om, at udbudsdirektivets art. 47, stk. 2 og 3 medførte, at Solid Software Development ApS’ økonomiske og finansielle formåen skulle indgå i vurderingen af tilbudsgivernes egnethed. Umiddelbart herefter meddelte indklagede til klager, at Maxys A/S alligevel var vurderet egnet til at byde på opgaven.

Klagen vedrørte en lang række påstande om forskellige overtrædelser af udbudsreglerne i forbindelse med den gennemførte tilbudsevaluering. Under klagesagen erkendte indklagede overtrædelserne anført i påstand 1-5 overfor klageren Maxys A/S, men nedlagde samtidig en afvisningspåstand overfor klageren Solid Software Development ApS, idet denne klager ikke havde retlig interesse. Under sagen redegjorde indklagede desuden for en række alvorlige overtrædelser, hvilket indebar, at udbuddet ikke var egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud fastslår indledningsvist, at ”Efter loven om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 6, stk. 1, nr. 1, kan enhver, der har retlig interesse, indgive klage til Klagenævnet for Udbud. Dette omfatter navnlig tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation eller potentielle tilbudsgivere og potentielle ansøgere om prækvalifikation.”

Klagenævnet lægger vægt på, at det fremgår af tilbuddets introduktionsskrivelse, at tilbuddet var afgivet af Maxys A/S og Solid Software Development ApS samt at ”Begge virksomheder ville være juridisk ansvarlige over for indklagede.”

Afslutningsvist udtaler Klagenævnet, at ”Efter det anførte lægger Klagenævnet til grund, at tilbuddet blev afgivet af begge virksomheder, og at de således dannede et konsortium. Det er derfor uden betydning ved vurderingen af, om Solid Software Development ApS er klageberettiget, at klagerne ved beskrivelsen af den interne opgavefordeling mellem dem bl.a. har anført, at Maxys A/S skulle have kontakten til indklagede, og at Solid Software Development ApS skulle være underleverandør. Klageren Solid Software Development ApS har herefter retlig interesse og er dermed klageberettiget.

Kommentar

Indklagede havde under sagen erkendt overtrædelserne af udbudsreglerne, jf. påstand 1-5, hvorfor omdrejningspunktet i sagen var, hvorvidt de to virksomheder Maxys A/S og Solid Software Development ApS skulle betragtes som et konsortium eller som værende i et underleverandør-forhold. Den valgte konstellation har betydning for klageadgangen.

Ifølge håndhævelseslovens § 6, stk. 1, nr. 1 har både aktuelle og potentielle tilbudsgivere samt ansøgere om prækvalifikation en retlig interesse, hvorfor disse aktører kan klage over en afgørelse til Klagenævnet for Udbud. Det er fastslået i en række kendelser (der er oplistet i kendelsen), at ”potentielle underleverandører til tilbudsgivere ikke havde en konkret retlig interesse, og de havde derfor ikke adgang til at klage til klagenævnet.

Små og mellemstore virksomheder har mulighed for at gå sammen om at byde på et udbud, og bruges især, når den enkelte virksomhed ikke selv kan opfylde de økonomiske og/eller tekniske krav. Ved dannelsen af et konsortium mellem to eller flere virksomheder bør det sikres, at sammenslutningen af virksomheder fremstår klart, så der ikke er tvivl om, at der er tale om ét fælles tilbud fra samtlige deltagere af konsortiet. I den konkrete sag var problemet, at tilbudsgiver havde angivet den ene konsortiedeltager som ”underleverandør” i opgavefordelingen, hvilket skabte tvivl hos indklagede om tilbudsgivers konstellation.

Sædvanligvis vil uklarheder i et udbudsmateriale være den ordregivende myndigheds ansvar, mens uklarheder i selve tilbuddet er tilbudsgivers ansvar. Der er dog altid tale om en konkret vurdering. I den pågældende situation var Klagenævnets vurdering, at angivelserne i tilbuddet indebar, at virksomhederne måtte anses som et konsortium, hvorfor Solid Software ApS også havde retlig interesse og dermed var klageberettiget.

På den baggrund tog Klagenævnet påstand 1-5 til følge i en forkortet/delvis ændret version og udsatte samtidig erstatningspåstandene til senere påkendelse. Det skal bemærkes, at Klagenævnet er bundet af parternes nedlagte påstande, hvorfor Klagenævnet ikke kan tage forhold op ex officio, og klagernes udfald er derfor afhængig af udformningen af processkrifterne i en klagesag. Ændringen er påstandenes udformning er således udtryk for, at udformningen af påstandene var uhensigtsmæssige, da anerkendelsespåstandene blev sammenblandet med klagers anbringenderne.

I et processkrift til Klagenævnet vil påstandene oftest skulle formuleres som anerkendelsespåstande, hvilke nedlægges for at klager kan få konstateret en ret eller en retstilling. En anerkendelsespåstand bør indeholde en kort beskrivelse af den påståede overtrædelse, hvorefter påstanden bliver underbygget af anbringender senere hen i processkriftet. Modsat anerkendelsespåstande står fuldbyrdelsespåstande, disse kræver gennemførelse af et økonomisk krav.

Udbudsteamet i Bird & Bird har ført en lang række klagesager for Klagenævnet for Udbud, hvorfor vi har stor erfaring med både vurdering af en klages berettigelse, udformning af processkrifter samt eventuelt mundtlig behandling af klagen for Klagenævnet. Såfremt I har behov for bistand i forbindelse en klagesag, er I velkomne til at kontakte os på 72 24 12 12. 

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96