Ordregiver var ikke berettiget til at afvise tilbud som ukonditionsmæssigt

18 juni 2013

Thomas Thorup Larsen - Maria Haugaard

Af Thomas Thorup Larsen & Maria Haugaard, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Klagenævnet for Udbud har den 24. maj 2013 fundet, at Holbæk Kommune var uberettiget til at afvise et tilbud på grund af manglende opfyldelse af et mindstekrav, da det pågældende mindstekrav var uklart.

Faktum

I maj 2012 iværksatte Holbæk Kommune en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende en ombygning af Holbæk Seminarium mv., hvor tildelingskriteriet var laveste pris. Seks ansøgere fik tilsendt licitationsbetingelserne og fem af disse, herunder HM Gruppen A/S (klager), afgav tilbud.

Holbæk Kommune fandt under henvisning til, at klager ikke havde udfyldt alle poster i tilbudslisten, at tilbuddet fra HM Gruppen A/S var ukonditionsmæssigt, hvilket i oktober 2012 medførte en klage til Klagenævnet for Udbud.

Klager mente ikke, at der i licitationsbetingelserne var et ufravigeligt krav om, at der skulle afgives tilbud på alle poster i tilbudslisten (i det konkrete tilfælde posterne vedrørende træsorten Redwood), og nedlagde i forlængelse herom endvidere påstand om, at krav om Redwood i øvrigt ikke lovligt kunne håndhæves. Denne træsort var således opført på listen over fredede træsorter i den for projektet udarbejdede fredningsmanual for Holbæk Seminarium udarbejdet af Kulturstyrelsen og Holbæk Kommune i februar 2012.

Det var i licitationsbetingelserne anført, at træ, der skulle anvendes, var ”Redwood. Alternativt træ hvis Redwood ikke kan skaffes Sipo Mahogni.”

Andet sted i licitationsbetingelserne fremgik det, at alle punkter i tilbudslisterne skulle udfyldes, samt at tilbud, der indeholdt forbehold, kunne blive afvist som ukonditionsmæssige, og at alternative tilbud ikke blev modtaget.

Af tilbudslisten fremgik det, at der skulle tilbydes en pris for alle dele af entreprisen. Der var felter for arbejde udført i Redwood, men også de tilsvarende arbejder udført i Sipo Mahogni.

Klager havde i sit tilbud anført, at det ikke var muligt at skaffe Redwood, hvorfor felterne med priser for Redwood ikke var udfyldt, mens det tilsvarende felt for arbejdet udført med Sipo Mahogni imidlertid var udfyldt.

Det var klagerens manglende udfyldelse af alle poster i tilbudslisten (posterne med Redwood), der af indklagede blev anført som konkret begrundelse for den manglende konditionsmæssighed og afvisningen af klagers tilbud.

Klagenævnet

Klagenævnet konstaterede, at det fremgik af licitationsbetingelserne, at der skulle anvendes træ af typen ”Redwood/Sipo Mahogni", og at der vedrørende "træ" generelt stod "Redwood. Alternativt træ hvis Redwood ikke kan skaffes Sipo Mahogni".

Da der ikke var andre bestemmelser i licitationsbetingelserne herom, mente Klagenævnet, at dette måtte forstås således, at tilbudsgiverne kunne angive priser på enten Redwood eller Sipo Mahogni i deres tilbud. Dette havde klager opfyldt ved at angive priser på Sipo Mahogni, og tilbuddet var derfor ikke ukonditionsmæssigt, selvom der ikke var angivet priser for arbejdet udført med Redwood.

Klagenævnet fandt denne fortolkning understøttet af, at tilbuddene blev vurderet på baggrund af en samlet pris, hvorfor det ikke gav mening at stille krav om udfyldelse af poster, som reelt var alternativer til hinanden.

På den baggrund annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen. Klagenævnet lagde i sin bedømmelse i øvrigt til grund, at et krav om brug af Redwood lovligt ville kunne stilles.

Kommentar

Kendelsen understreger udgangspunktet om, at det er ordregiver, som bærer risikoen for uklarheder i udbudsbetingelserne. Når et tilbud afvises som ukonditionsmæssigt, fordi det ikke opfylder et krav, skal man derfor sikre sig, at kravet har fremstået klart og tydeligt. Kendelsen er på dette punkt fuldt ud i tråd med tidligere praksis.

Kendelsen er dog interessant i forhold til den ordregivende myndighedes udsagn i klagesagen om, at klagerens tilbud også af andre grunde end den manglende pris på Redwood måtte anses som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet forholdt sig nemlig kort hertil og anførte, at selv om klagerens tilbud på andre områder ”muligt var ukonditionsmæssigt”, kunne dette ikke føre til et andet resultat, idet det udelukkende var den manglende anvendelse af Redwood, som ordregiver havde nævnt i sin afvisning af klagerens tilbud i skrivelser af 4. og 8. juni 2012.

Det er uklart, om Klagenævnet med sin formulering sigter til, at den af klager nedlagte påstand 1 alene gik på, at der ikke var pligt til at afgive tilbud på Redwood, eller, om Klagenævnet her indfører en form for præklusionsregel, således at ordregiver ikke under en klagesag kan efterrationalisere sig frem til supplerende begrundelser for en afvisning.

Om en sådan efterrationalisering har det i forhold til klageres fremsættelse af erstatningskrav hidtil været Klagenævnets holdning, at erstatning (særligt positiv opfyldelsesinteresse) ikke kan opnås, såfremt et tilbud i øvrigt må anses som ukonditionsmæssigt, uanset om det konkrete tilbud er blevet tilbudsevalueret på linje med de øvrige tilbud (fx kendelse af 9. januar 2009). Klagenævnet har således inddraget indsigelser om ukonditionsmæssighed i sine overvejelser, uagtet at disse ikke var fremført af ordregiver som led i selve udbudsprocessen.

Kendelsen synes på sin vis at afvige fra denne praksis, og i lyset heraf er det Bird & Birds anbefaling, at ordregiver, såfremt der er mere end en begrundelse for afvisningen af et tilbud eller ansøgning, sørger for at nævne dem alle i den konkrete begrundelse.

Muligvis vil en ordregiver i sit brev til en afvist tilbudsgiver med formuleringen ”allerede fordi” i kombination med den primære begrundelse kunne undgå at afskrive sig muligheden for at komme med flere indvendinger under en eventuel klagesag, men det er nok tvivlsomt, om Klagenævnet vil acceptere en sådan fremgangsmåde.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49