Ny praksis fra Klagenævnet vedrørende opsættende virkning og udbud med forhandling

11 oktober 2013

Peter Dann Jørgensen

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 27. september 2013, BSN Medical AB mod Region Sjælland, tillagt en klage opsættende virkning. Kendelsen bidrager til den sparsomme praksis, hvor en klage får tillagt opsættende virkning.

Faktum

Udbuddet vedrørte en rammeaftale opdelt i delaftaler om levering af produkter til sårbehandling. Udbuddet blev gennemført af Region Sjælland.

Klagen blev indgivet af en forbigået tilbudsgiver, BSN Medical AB, og klagen vedrørte delaftale 5 om skumbandager og delaftale 53 om gipsbind.

Klager havde alene afgivet tilbud på delaftale 5, da klager ikke kunne levere et konditionsmæssigt tilbud på delaftale 53, da klager ikke opfyldte de fastsatte krav om, at én leverandør skulle levere både kalkgips og letvægtsgips under delaftalen. Dette krav var desuden klart fastslået i en spørgerunde, hvor indklagede fastholdte kravet om at levering af produkterne under delaftale 53 ikke måtte opdeles til forskellige leverandører.

Indklagede afviste klagers tilbud på delaftale 5 med begrundelsen, at tilbuddet ikke overholdte udbudsbetingelsernes krav om at afgivne tilbud skulle indeholde 85 % af delaftalens produkter, idet de tilbudte produkter benævnt ”lite” ikke overholdt kravene hertil fastsat i udbudsmaterialet. Indklagede og klager var imidlertid uenige om forståelsen af betegnelsen ”lite”, hvorfor klager gjorde gældende, at afvisningen af tilbuddet var uberettiget.

Under delaftale 53 blev der ikke afgivet konditionsmæssige tilbud, da de to tilbudsgivere, der afgav tilbud på delaftalen, alene bød på en halvdel af delaftalen hver. Begrundet i, at der ikke var indkommet nogle konditionsmæssige tilbud på delaftalen, iværksatte ordregiver et udbud med forhandling, jf. reglerne i udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a).

Gennemførelsen af udbud med forhandling resulterede i, at indklagede indgik kontrakt med de to virksomheder, der havde afgivet ikke-konditionsmæssige bud på delaftalen. I den forbindelse nedlagde klager påstand om, at betingelserne i artikel 31, nr. 1, litra a) ikke var opfyldt, idet de oprindelige aftalevilkår var væsentligt ændret under udbuddet med forhandling.

Klager nedlagde afslutningsvist påstand om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

Klagenævnet for Udbud

Ifølge Klagenævnet for Udbuds praksis skal tre betingelser være opfyldt, førend en klage tillægges opsættende virkning, idet i) klagen skal have noget på sig (fumus boni juris), ii) være uopsættelig, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren og iii) en interesseafvejning skal falde ud til klagers fordel.

Såfremt blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægges klagen ikke opsættende virkning.

I forbindelse med delaftale 5 udtalte Klagenævnet, at ”Da indklagede ikke ved sine indlæg vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning har dokumenteret, at den almindelige forståelse i branchen af betegnelsen »lite« er, at produktet er tyndt og egnet til brug vanskelige steder, og at det ikke har noget med absorption at gøre, finder klagenævnet ved en umiddelbar og samlet vurdering, at betegnelsen »lite« kan have med bandagens absorptionsevne at gøre.” Herefter fandt Klagenævnet, at ”Det er ubestridt, at klageren dermed opfyldte kravet om at afgive tilbud på 85 % af delaftalens produkter”, hvorfor der var grundlag for at annullere indklagedes beslutning om ikke at tage klagerens tilbud i betragtning, og betingelsen om fumus var således opfyldt.

Imidlertid fandt Klagenævnet, at betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt, idet der ikke på ”foreløbigt grundlag kan antages, at klageren vil lide et alvorligt og uopretteligt tab.”, hvorfor klagen for så vidt angår delaftale 5 ikke blev tillagt opsættende virkning.

Vedrørende delaftale 53 fandt Klagenævnet, at ”Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 1.19, at der ville blive indgået kontrakt med én leverandør pr. delaftale. Under udbuddet har indklagede besvaret spørgsmål i relation til delaftale 53 og har i den forbindelse  fastholdt, at produkterne kalkgips og letvægtsgips indgår i samme delaftale, og at der ikke kunne være to leverandører.

På trods af indklagedes fastholdelse af kravet om, at delaftalen ikke måtte opdeles til flere leverandører, blev resultatet af forhandlingen, at delaftalen blev opdelt, hvorefter den ene tilbudsgiver skulle levere kalkgips, mens den anden tilbudsgiver skulle levere letvægtsgips.

Klagenævnet fandt, at dette var i strid med udbudsreglerne, idet ”…forudsætningen i udbudsdirektivets artikel 31, [nr. 1][1], litra a, om, at de oprindelige aftalevilkår ikke ændres væsentligt, ikke [var] opfyldt.”, hvorfor betingelsen om fumus var opfyldt.

Klagenævnet fandt desuden, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, idet klager med rette havde undladt at afgive tilbud på delaftale 53, og klagers manglende tilbud kan ”… ikke føre til, at betingelsen om uopsættelighed er til hinder for, at der tillægges klagen opsættende virkning.”

Desuden bemærker Klagenævnet, at ”…en afvejning af parternes interesser fører til, at også betingelse nr. 3 for at tillægge klagen opsættende virkning er opfyldt.

Da alle tre betingelser var opfyldt, blev klagen tillagt opsættende virkning. 

Kommentar

Kendelsen viser, hvornår en klage kan tillægges opsættende virkning og bidrager således til den sparsomme praksis på dette område. Det bemærkes, at der er tale om en konkret afgørelse i den pågældende sag, men kendelsen kan dog alligevel bidrage til forståelsen af, hvornår en klage kan få tillagt opsættende virkning.

Afgørelsen af om en klage får tillagt opsættende virkning vil ofte fremstå som en form for milepæl i en klagesag, da mulighederne for at forhindre ordregiveres indgåelse af kontrakt vil være udtømt, såfremt klagen ikke får tillagt opsættende virkning.

I delaftale 5 havde indklagede ikke påvist, at indklagedes forståelse af begrebet ”lite” var en branchestandard, hvorfor kravet i udbudsmaterialet var uklart. Da kravet var uklart kunne det ikke skabe grundlag for afvisning af klagerens tilbud, og tilbuddet var således uberettiget blevet afvist som ikke-konditionsmæssigt, og betingelsen om fumus var opfyldt.

I delaftale 53 var der tale om en åbenlys fejl i forbindelse med opdeling af delaftalen, hvorfor der var tale om en meget klar overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a). Dette tilkendegiver Klagenævnet også ved angivelsen af, at ”Det er herefter Klagenævnets umiddelbare vurdering, at påstand 8 vil blive taget til følge.” Derfor var betingelsen om fumus for delaftale 53 klart opfyldt.  

Klagenævnet foretog herefter en vurdering af, om klagen ville medføre et uopretteligt tab for klager. I delaftale 5 kunne klager kompenseres med erstatning, hvorfor betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt, og der kunne ikke tillægges opsættende virkning.

I vurderingen af uopsættelighed i forbindelse med delaftale 53 fandt Klagenævnet for det første, at klagen var berettiget og desuden havde klager – med rette – ikke afgivet tilbud på den pågældende delaftale. Idet der ikke var afgivet tilbud kunne klager ikke blive få tilkendt erstatning, hvorfor klager ville lide et uopretteligt tab, såfremt klagen ikke blev tillagt opsættende virkning.

Ovenstående giver indikationer for, hvornår en klager vil lide et uopsætteligt tab, og tilsvarende argumentation vil formentlig kunne gøres gældende i en situation, hvor der er foretaget en direkte tildeling i strid med udbudsreglerne.



[1] Klagenævnet har henvist til udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra a), hvilket er en fejl, hvorfor den korrekte henvisning, hvilket også fremgår flere steder af kendelsen, er artikel 31, nr. 1, litra a).

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96