Ny kendelse angående ordregivers mulighed for at erklære ansøgere for uegnet

01 august 2013

Peter Dann Jørgensen

Klagenævnet for Udbud har den 5. juli 2013 konstateret, at Region Midtjylland har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at erklære en ansøger for uegnet til at løfte de udbudte opgaver, selvom ansøgeren opfyldte de stillede mindstekrav til den økonomiske og tekniske kapacitet.

Faktum

På vegne af alle danske regioner udbød Region Midtjylland, som et begrænset udbud, i marts 2013 en anskaffelse af 3 helikopterberedskaber som et led i etableringen og driften af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at mellem 5 og 7 ansøgere ville blive opfordret til at afgive tilbud. Udvælgelsen ville ske blandt de ansøgere, der utvivlsomt havde en tilstrækkelig økonomisk samt teknisk kapacitet til at udføre den udbudte opgave.

I udbudsbekendtgørelsen blev der stillet følgende dokumentationskrav og mindstekrav til ansøgernes tekniske kapacitet.

Teknisk kapacitet:
- Referenceliste for tilsvarende ydelser udført inden for de seneste 3 år.
- Beskrivelse af ansøgers kvalitetsstyringssystem, herunder eventuelle certificeringer/akkrediteringer.

Mindstekrav til ansøgerens tekniske kapacitet:
- Ansøger skal have mindste én reference inden for drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikoptere eller lægehelikoptere inden for de seneste 3 år med en samlet nettoomsætning på minimum 10 mio. kr. generet inden for perioden.

SOS International A/S ansøgte om at blive prækvalificeret til at afgive tilbud på opgaven. Den 7. maj 2013 meddelte Region Midtjylland, at man ikke anså SOS International A/S som værende egnet til at udføre den udbudte opgave, og derfor ville SOS International A/S ikke blive opfordret til at afgive tilbud.

Det er ubestridt, at SOS International A/S levede op til mindstekravene til den økonomiske og tekniske kapacitet. Region Midtjylland lagde i sin orientering til SOS International A/S vægt på, at SOS International A/S ville basere den flyoperative del af kontrakten, og dermed den tekniske kapacitet, på en kommende underleverandør. Ansøgningen var imidlertid ikke vedlagt en erklæring fra den kommende underleverandør, hvori denne stillede sin tekniske kapacitet til rådighed for SOS International A/S. Derfor konstaterede Region Midtjylland, at der ikke var dokumenteret en tilstrækkelig tekniske kapacitet i forhold til at løfte den udbudte opgave.

SOS International A/S klagede herefter til Klagenævnet for Udbud over Region Midtjyllands beslutning.

Klagenævnet for Udbud udtalte:
”Indklagede har ikke været berettiget til under udtrykket »utvivlsomt har en tilstrækkelig ... teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse« at inddrage andre parametre end de mindstekrav til egnetheden, som indklagede i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, har fastsat under udbudsbekendtgørelsens pkt. III. 2) »Betingelser for deltagelse«, som ansøgerne har kunnet indrette sig på.”

Som følge heraf annullerede Klagenævnet for Udbud Region Midtjyllands beslutning om ikke at prækvalificere SOS International A/S.

Kommentar

Det følger af udbudsdirektivets artikel 44, stk. 1, at kontrakter kan tildeles tilbudsgivere, som er blevet vurderet til at være økonomisk og teknisk egnede, på baggrund af de dokumentationskrav som ordregiveren har stillet i henhold til artikel 47 og 48.

I forbindelse med egnethedsvurdering kan ordregiveren fastsætte mindstekrav til ansøgernes økonomiske og tekniske kapacitet jf. artikel 44, stk. 2. Der er dog ikke en pligt hertil. I kendelse af 1. februar 2012, Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune, havde Aarhus Kommune afvist en ansøger som uegnet, da det fremgik af ansøgerens seneste årsrapport, at udvidelse af ansøgerens kreditter var en betingelse for ansøgerens fortsatte drift. Der var dog ikke fastsat mindstkrav til hverken den økonomiske eller tekniske kapacitet. Klagenævnet for Udbud udtalte i den forbindelse, at manglen på mindstekrav ikke betød, ”at indklagede ikke kan foretage en egnethedsundersøgelse af ansøgerne om prækvalifikation”.

Med kendelsen af 1. februar 2012 accepterer Klagenævnet for Udbud, at ordregivere har et skøn i forhold til at vurdere, hvorvidt en ansøger er økonomisk og teknisk egnet til at løfte en udbudt opgave. Også selvom der ikke er fastsat mindstekrav til den økonomiske og tekniske kapacitet. Der er dog ikke tale om et ubetinget skøn, der giver ordregiverne et frit valgt, da dette ville stride mod gennemsigtighedsprincippet. Det vil herefter alene være muligt at erklære en ansøger for uegnet, når dokumentationen viser, ansøgeren er klart uegnet til at løfte den udbudte opgave.

Denne kendelse sikrer, at ordregiveren altid har en mulighed for at erklære en ansøger for uegnet, hvis den fremsendte dokumentation viser, at ansøgeren er klart uegnet til at løfte den udbudte opgave.

I nærværende sag modificeres dette udgangspunkt, således at der alene er et skøn for ordregiveren, hvis der ikke er fastsat mindstekrav. Er der fastsat mindstekrav for den tekniske eller økonomiske kapacitet, skal det alene konstateres, hvorvidt mindstekravene er opfyldt eller ej.

En konsekvens af kendelsen er, at såfremt en ordregiver har fastsat mindstekrav til den økonomiske og tekniske kapacitet hos ansøgerne, vil det alene være de dokumentationskrav, der er knytter sig til mindstekravene, som kan inddrages i egnethedsvurderingen.

En yderligere konsekvens af kendelsen er, at ordregiveren forud for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen skal kunne klarlægge de mindstekrav, som med sikkerhed kan identificere og udelukke klart uegnede ansøgere.

Kendelsen illustrerer en uhensigtsmæssig udvikling, da det sjældent vil være muligt for ordregiveren at opstille en udtømmende liste af generelle mindstekrav, der frasorterer alle klart uegnede ansøgere. Eksempelvis kan årsrapporter sætte tydelige spørgsmålstegn ved ansøgerens fortsatte drift, selvom disse forhold ikke angår de økonomiske nøgletal, og som følge heraf vil disse forhold sjældent være adresseret i mindstekrav til den økonomiske kapacitet.

Ordregiver kan forsøge at imødegå denne udvikling ved ikke at benytte mindstekrav. Dette er dog ikke hensigtsmæssigt i alle situationer, da ordregiveren herved alene har mulighed for at udelukke ansøgere, der er klart uegnede. Ansøgere, hvor der kan være en berettiget tvivl om deres egnethed, men som ikke er klart uegnet, kan derimod næppe udelukkes, hvis der ikke er fastsat mindstekrav. Endvidere kan ordregiver begrænse antallet af tilbudsgivere ved en videregående selektion, hvorved alene de bedst egnede ansøgere, baseret på den tekniske og/eller økonomiske kapacitet, vil blive opfordret til at afgive tilbud. Denne fremgangsmåde er selvsagt alene relevant i de situationer, hvor der kommer flere ansøgninger end det maksimale antal ansøgere, som ordregiveren vil opfordre til at afgive tilbud.

Authors

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96