Manglende udfyldelse af én post i en tilbudsliste gav ikke ret til afvisning af tilbud

06 december 2013

Majse Jarlov, Cecilie Hald Andersen

Klagenævnet for Udbud fandt i kendelse af 19. november 2013 (Gustav H. Christensen A/S mod Morsø Spildevand A/S), at en afvisning af et tilbud begrundet i manglende udfyldelse af en post i en tilbudsliste var uberettiget, idet der ikke var fastsat mindstekrav om udfyldelse af samtlige poster.

Af Majse Jarlov & Cecilie Hald Andersen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Morsø Spildevand A/S (herefter indklagede) iværksatte en begrænset licitation efter tilbudsloven , hvor indklagede indbød 8 virksomheder til at afgive tilbud på ”Seperatkloakering af Øster Jølby, etape II, 2013”.

Ved udløb af tilbudsfristen i juni 2013 var der indkommet 7 tilbud, herunder fra klager Gustav H. Christensen A/S.

Klager havde afgivet det billigste tilbud, men tilbuddet blev erklæret ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at tilbudslistens position 2.1 vedrørende rydning ikke var udfyldt. Indklagede mente, at der var taget et forbehold om ekstrabetaling for ydelsen i position 2.1.

Den 2. august 2013 indbragte klager en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagen indeholdte en anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, hvilket Klagenævnet afviste, idet der ikke var udsigt til at klagen ville medføre et uopsætteligt tab for klager.

Klager nedlagde påstand om, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. tilbudslovens § 2, stk. 3, ved at have afvist klagers tilbud som ukonditionsmæssigt, idet klager manglede at udfylde tilbudslistens position 2.1. Klager nedlagde desuden påstand om, at indklagede havde handlet i strid med tilbudslovens § 8, stk. 1, ved ikke at have indgået kontrakt med den lavestbydende.

Klagenævnet udtaler

Indledningsvist opridser Klagenævnet grundlaget for deres vurdering, hvor der lægges vægt på, at

”Det fremgik af tilbuds- og afregningsgrundlaget, at »den faste sum (vedrørende position 2.1) skal dække alle ydelser vedrørende rydning« og af tilbudslisten, som klageren afgav tilbud på, at »tilbudslister skal være udfyldt som angivet«. Heraf – eller af de resterende udbudsbetingelser  - følger dog ikke, at udfyldelse af samtlige tilbudslistens punkter, herunder position 2.1 var et mindstekrav.

Det fremgik endvidere af tilbudslisten, at  det samlede tilbud er bindende uanset tilbudslistens øvrige indhold«, og af tillægget til AB 02, at »den samlede tilbudssum er at betragte som det bindende tilbud.«”

Herefter går Klagenævnet specifikt ind i selve tilbuddet, hvor det konstateres, at ”Klageren havde udfyldt tilbudslistens position 2.0, der klart angav den totale sum for »forberedende arbejder « til 378.200 kr. ekskl. moms. (…) Da klageren – bortset fra position 2.1 – havde udfyldt samtlige positioner i tilbudslisten vedrørende »forberedende arbejder«, må klagers tilbud forstås således, at rydning var inkluderet i den totale sum…”

På den baggrund fandt Klagenævnet, at den manglende udfyldelse af tilbudslistens position 2.1 ikke indebar en afvigelse fra licitationsmaterialet, hvorfor indklagede ikke havde været berettiget til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt.

Kommentar

Det er en svær balancegang, hvornår en afvigelse i et tilbud har karakter af et forbehold, herunder hvornår tilbuddet indeholder en afgivelse eller en tvetydighed, som med rette kan karakteriseres som et forbehold.

I kendelsen udtaler Klagenævnet, at den manglende udfyldelse af en position i tilbudslisten ikke udgør en afvigelse fra licitationsbetingelserne og dermed ikke et forbehold. Dette begrunder Klagenævnet med, at der ikke var tale om et tvetydigt tilbud, idet klageren ikke kunne kræve ekstrabetaling som følge af regulering i licitationsmaterialet, herunder angivelse af at den faste tilbudssum skulle dække alle ydelser vedrørende rydning, og at den samlede tilbudssum skulle betragtes som det bindende tilbud.

Trods angivelsen i licitationsmaterialet synes det ikke åbenbart, at den manglende udfyldelse af position 2.1 skal forstås således, at ydelsen tilbydes til kr. 0,- En manglende udfyldelse kan lige såvel betyde, at tilbudsgiver ikke har tilbudt ydelsen som en del af den samlede tilbudssum, hvorved den manglende udfyldelse får karakter af et forbehold.  

Problemstillingen om ordregivers håndtering af tvetydige tilbud er ofte genstand for klagenævnssager, se f.eks. kendelse af 25. maj 2011, Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation A/S, hvor der blev udbudt et bygge- og anlægsarbejde blandt andet om udførelse af et solcelleanlæg. I kendelsen fandt Klagenævnet, at angivelsen af et tillægsbeløb måtte anses som et forbehold på baggrund af placering i tilbuddet - der var således ikke tvist om, at der var tale om et forbehold. Om håndtering af forbehold generelt udtaler Klagenævnet, at tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i det afleverede tilbud.

Såfremt der i et tilbud er tvivl om, hvorvidt der er tale om et forbehold eller ej, må den for ordregiver sikreste fremgangsmåde være at anse forholdet som et forbehold. I modsat fald er der en risiko for, at tilbudsgivere bevidst placerer tvetydige bemærkninger i deres tilbud, hvorved disse tilbudsgivere opnår en uberettiget fordel i konkurrencen.

På baggrund af de to kendelser må det anbefales, at der altid foretages en konkret vurdering af, hvorvidt tilbud indeholder et forbehold i form af en direkte afvigelse fra udbudsmaterialet eller på grund af tvetydigheder, der kan opfattes som afvigelser. Såfremt det er klart, at der er tale om en afvigelse eller en tvetydighed i et tilbud, må det almindelige princip om, at tilbudsgiverne bærer risikoen for uklarheder i deres tilbud være gældende. En sådan tvetydighed må som udgangspunkt foreligge, når en bemærkning i et tilbud kan forstås både som et forbehold og ikke som et forbehold, hvorefter bemærkning må antages at være et forbehold.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20