Benævnelsen ”hovedvægt” i udbudsbetingelser var tilstrækkeligt beskrivende for at give et delkriterium en vægtning på 90 % i en tilbudsevaluering

21 november 2013

Peter Dann Jorgensen, Maria Haugaard

I en kendelse af 31. oktober 2013 mellem TOP-Rengøring ved Flemming D. Jensen og Rebild Kommune har Klagenævnet for Udbud fundet, at ordregiver ikke skal fastsætte en præcis vægtning af delkriterier, men at en oplysning, om at hovedvægten ville blive lagt på et delkriterium, var tilstrækkeligt til at der kunne ske en vægtning på 90 %.

Faktum

Rebild Kommune udbød i juli 2012 en tjenesteydelseskontrakt efter udbudsdirektivet vedrørende rengøring, hvor tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” på baggrund af en vurdering af kriterierne tilbudspris (55 %), kvalitet (35 %) og samarbejdsorganisation (10 %).

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at der ved vurdering af tilbudspris ville blive lagt vægt på ”det tilbudte årlige vederlag for den udbudte rengøringsopgave samt de tilbudte optionspriser med hovedvægt lagt på det tilbudte, årlige vederlag”, og at der ved vurdering af kvalitet ville blive lagt vægt på ”en samlet helhedsvurdering af det tilbudte timetal samt tilbudsgivers udførelse af opgaven metodemæssigt og kvalitetsmæssigt med hovedvægt på det tilbudte, årlige timetal til udførelse af rengøringen.” Ordregiver ville til denne vurdering anvende timetal anført i en tilbudsliste og tilbudsgivers metode- og kvalitetsbeskrivelse, som blandt andet skulle indeholde brug af eventuelle kombinationsvaskemaskiner og egenkontrol.

I september 2012 besluttede Rebild Kommune at prækvalificere 7 virksomheder, herunder TOP-Rengøring.

Ved fristen for afgivelse af tilbud i oktober 2012 havde alle 7 prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. I november 2012 offentliggjorde Rebild Kommune, at kontrakten ville blive indgået med Elite Miljø A/S, hvilket skete i januar 2013.

I december 2012 indgav TOP-Rengøring imidlertid en klage til Klagenævnet for Udbud over Rebild Kommune med en anmodning om opsættende virkning. Dette besluttede Klagenævnet for Udbud i februar 2013 ikke at tillægge klagen, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Klager nedlagde påstande om, at Klagenævnet for Udbud skulle konstatere, at indklagede havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved vurdering af tilbuddene i forhold til et underkriterium om pris, da der var anvendt en ikke oplyst og uigennemsigtig metode.

Ligeledes skulle Klagenævnet konstatere, at indklagede tilsvarende havde handlet i strid med principperne ved vurdering i forhold til underkriteriet ”Kvalitet”, da underkriteriet var opdelt i 2 separate dele, selvom det i udbudsbetingelserne var anført, at vurderingen ville ske samlet.

Derudover påstod klager, at indklagede havde anvendt et ulovligt og ikke oplyst delkriterium ved at lægge vægt på, at klager ikke havde vedlagt en timespecifikation, da dette ikke fremgik af udbudsbetingelserne.

Klagenævnet for Udbud skulle på den baggrund annullere indklagedes tildelingsbeslutning og pålægge indklagede at lovliggøre udbudsproceduren ved at gennemføre udbuddet på objektive fastsatte kriterier.

Indklagede nedlage påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet anførte, at der generelt ikke efter udbudsreglerne er krav om, at en ordregiver i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne skal fastsætte en præcis vægtning af delkriterier. Hvis en ordregiver imidlertid på forhånd har oplyst om vægtningen, er ordregiver forpligtet til at anvende denne.

Da indklagede i denne sag havde oplyst, at hovedvægten ville blive lagt på et delkriterium, mente Klagenævnet, at det var klart, at der derfor i mindre grad ville blive lagt vægt på det andet kriterium, og at evalueringen derfor var sket i overensstemmelse med udbudsbetingelserne ved at lade de to kriterier vægte henholdsvis 90 % og 10 %.

Klagenævnet for Udbud fandt ikke, at der var grund til at antage, at det havde været af betydning for tilbuddenes udformning, hvis indklagede på forhånd havde været oplyst om den præcise vægtning.

Ligeledes udtalte Klagenævnet, at de udbudsretlige regler ikke indeholder krav om, at en ordregiver på forhånd skal offentliggøre, hvilken evalueringsmodel for vederlag, der ville blive anvendt.

Dog kan en ordregiver være forpligtet til at oplyse evalueringsmodellen, såfremt denne er usædvanlig og ikke påregnelig for tilbudsgiverne. Klagenævnet slog derfor fast, at ordregiver har et skøn ved valg af evalueringsmodel. Dog skal valget ske inden for udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelsernes rammer, herunder en fastsat vægtning af underkriterier.

Ligeledes skal valget af evalueringsmodel være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Indklagede anvendte en evalueringsmodel, hvor der blev interpoleret mellem den laveste tilbudte årlige pris og den højest acceptable pris. Lavest pris fik tildelt 10 point, mens 0 point blev tildelt, hvis det tilbudte årlige vederlag var 50 % højere end en beregnet idealpris.

Klagenævnet for Udbud fandt ikke, at den anvendte evalueringsmodel var usædvanlig, ligesom der ikke var grundlag for at fastslå, at indklagede havde handlet usagligt, da modellem respekterede udbudsbetingelsernes vægtning. Da den endvidere var egnet til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, havde indklagede ikke overskredet grænserne for sit skøn ved valget af evalueringsmodel samt anvendelsen af denne. Klagenævnet tog derfor ikke påstanden til følge.

Indklagede havde oplyst, at optionspriserne i evalueringen særskilt blev vægtet med 10 %. Priserne blev tildelt en numerisk værdi ved hjælp af retlinjet interpolation, hvor karakteren 10 blev tildelt en optionspris, der lå 50 % under gennemsnittet af den enkelte tilbudte optionspris, mens der blev givet 0 til en tilbudt optionspris, der lå 50 % over gennemsnittet af den enkelte tilbudte optionspris.

Som begrundelse for dette anførte indklagede, at gennemsnittet af de tilbudte optionspriser var det mest retvisende i forhold til markedet for den konkrete udbudte opgave, og at disse ofte afhang af det forventede omfang af de enkelte optioner. Hver enkelt optionspris blev vægtet i forhold til sin betydning for ordregiver.

Klagenævnet fandt, at indklagede heller ikke ved denne evaluering havde overskredet grænserne for sit skøn. Påstanden herom blev således heller ikke taget til følge.

I forhold til evaluering af kvalitet havde indklagede oplyst, at der var lavet en vurdering med en vægtning på 80 % for det tilbudte timetal og en vægtning på 20 % for metode- og kvalitetsbeskrivelse.

Klagenævnet fandt, at denne evaluering var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og at det faktum, at indklagede havde evalueret tilbuddene i forhold til delkriterierne, ikke medførte, at der ikke var sket en helhedsvurdering. Denne påstand blev således heller ikke taget til følge.

Da det fremgik af udbudsbetingelserne, at metode- og kvalitetsbeskrivelsen skulle indeholde en beskrivelse af brug af eventuelle kombinationsgulvvaskemaskiner, var indklagede endvidere berettiget til at evaluere denne beskrivelse. Ej heller påstanden herom blev derfor taget til følge.

I forhold til påstanden om en option omkring pris pr. m2 ved udvidelse eller reduktion, skulle tilbudsgiverne angive pris ved ændringer i arealet. Indklagede erkendte, at udvidelse og reduktion var modsatrettet.

Klagenævnet fandt, at indklagede havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2, ved at anvende en ikke oplyst og uigennemsigtig metode for evaluering af pris ved at have anmodet om én pris på både udvidelse og reduktion, da en henholdsvis lav pris eller høj pris var en fordel for indklagede ved henholdsvis udvidelse og reduktion. Klagenævnet tog derfor denne påstand til følge.

Imidlertid vægtede den omhandlende option kun 3 % af et delkriterium, der vægtede 10 % af et underkriterium, som igen vægtede 55 % i alt. Derfor fandt Klagenævnet, at vurdering af optionen efter en konkret vurdering ikke haft betydning for den samlede tilbudsevaluering og for dermed tildelingsbeslutningen. Klagenævnet tog derfor ikke påstanden om annullation til følge.

Kommentar

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. oktober 2011 mellem FICS Danmark A/S og Patientombuddet konstaterede Klagenævnet, at en udbyder havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved tilbudsevaluering i relation til underkriteriet for pris. Klagenævnet henviste til, at det ikke var oplyst i udbudsbetingelserne, hvilken evalueringsmodel, der ville blive anvendt, og at det var uigennemsigtigt for tilbudsgiverne.

I udbudsbetingelserne fremgik det, at vurderingen skulle ske på baggrund af en pris indeholdende en række opgjorte priser og ordregivers samlede skønnede udgifter til etablering og drift af et it-miljø. Klagenævnet fandt, at dette skøn var betydeligt, og at tilbudsgiverne ikke på forhånd kunne gennemskue, hvorledes dette beløb ville blive fastsat. Det oplyste i udbudsbetingelserne var således ikke tilstrækkeligt til at opfylde kravet om gennemsigtighed.

I denne kendelse fastslog Klagenævnet også, at selvom en evalueringsmodel ikke normalt skal oplyses på forhånd, skal den alligevel oplyses, hvis ordregiver gennemfører tilbudsevalueringen på en måde, som tilbudsgiverne ikke med rimelighed kan forvente.

Det forekommer nærliggende at gøre tilsvarende betragtninger gældende i en situation, hvor ordregiver nævner, hvad der lægges ”hovedvægt” på. Dette grundet i, at Klagenævnet også i tidligere kendelser har fastslået, at vægtning af delkriterier ikke skal oplyses i udbudsbetingelserne, med mindre denne vægtning kan have betydning for tilbudsgivernes udformning af tilbud. Det fremstår ikke klart, hvorfor det ikke har betydning for en tilbudsgivers udformning af et tilbud, om et delkriterium skal vægtes med helholdsvis 55 % eller 90 %, da begge må antages at være ”hovedvægten”.

Klagenævnet henviser i kendelsen til sine egne generelle betragtninger i den nyligt afsagte kendelse mellem Ansaldo STS S.p.A. og Banedanmark af 8. oktober 2013 i forhold til udbyderes skøn ved fastlæggelse af model for tilbudsevaluering.

Læs Bird & Birds nyhed om denne kendelse her http://www.twobirds.com/da/news/articles/2013/denmark/anvendelsen-af-en-sproglig-evalueringsmodel-understottet-af-en-pointmodel-godkendes

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96