En overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved en uklar beskrivelse af vurderingsgrundlaget

27 august 2013

Majse Jarlov

Klagenævnet for Udbud har i to kendelser af 12. august 2013 fundet, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at offentliggøre et udbudsmateriale, som indeholder  en uklar beskrivelse af grundlaget for tilbudsevalueringen.

Faktum

Region Midtjylland udbød i maj 2012 en rammeaftale om indkøb af rygkirurgiske implantater. Rammeaftalen var opdelt i ti forskellige delaftaler, hvor ordregiver ønskede at indgå parallelle rammeaftaler med tre leverandører for hver delaftale. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne tilbudspris 35 %, medicinsk funktionalitet 50 % og undervisning og uddannelse 15 %.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at der for hver delaftale kunne ”tilbydes relevant yderligere sortiment indenfor den enkelte delaftale […] Tilbudsgivers relevante yderligere sortiment indgår i tilbudsevalueringen under ”Medicinsk funktionalitet” i forhold til muligheden for mange kombinationsmuligheder og funktionaliteter på tværs af forskellige behandlingstyper.

Af indklagedes evalueringsnotat fremgik det endvidere, at ”relevant yderligere sortiment er således produkter som i den konkrete behandlingssituation kan supplere eller erstatte det efterspurgte sortiment. […] Ved mange kombinationsmuligheder og funktionaliteter på tværs af forskellige behandlingstyper forstås muligheden for at konvertere fra et produkt til et andet for at opnå bedst mulig behandling af patienten i den enkelte patientsituation, hvor funktionalitet af implantatet har stor betydning for patientens outcome af operationen.

Medtronic Danmark A/S og Globus Medical Denmark ApS indgav begge tilbud på henholdsvis syv og otte af delaftalerne og blev efter et længere tildelingsforløb tildelt henholdsvis tre og to delaftaler.

Herefter indgav Medtronic Danmark A/S en klage til Klagenævnet for Udbud indeholdende 16 påstande og Globus Medical Denmark ApS indgav en klage med 7 påstande.

Begge klager indeholdt en påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle annullere indklagedes tildelingsbeslutning med den begrundelse, at indklagede havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved at anmode tilbudsgivere om tilbud på ”yderligere sortiment” uden en beskrivelse i udbudsmaterialet af den overordnede ramme for dette yderligere sortiment, (hvilket sortiment anses for relevant) samt hvordan ”yderligere sortiment” skulle indgå i evalueringen i forhold til underkriteriet medicinsk funktionalitet.

Begge klagere gjorde gældende, at indklagede i udbudsbetingelserne ikke havde foretaget en tilstrækkelig præcis beskrivelse af, hvori det ”yderligere sortiment” bestod, samt hvordan tilbud herpå ville indgå i evalueringen. Ligeledes mente klagerne ikke, at det på tidspunktet for tilbudsafgivelsen stod klart, hvilket yderligere sortiment indklagede ville anse for ”relevant.”

Indklagede gjorde gældende, at indklagede ikke havde foretaget en kvantitativ vurdering af det tilbudte yderligere sortiment, men derimod en kvalitativ vurdering baseret på omfanget af kombinationsmuligheder, herunder den funktionelle merværdi, som de tilbudte produkter fik af at kunne kombineres med andre produkter.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud udtalte i begge sager i sin stillingtagen til en indledende påstand om klagens opsættende virkning, at hverken udbudsbetingelserne eller kravspecifikationen definerede eller afgrænsede ”yderligere sortiment”, herunder definerede hvad der mentes med kravet om at det tilbudte yderligere sortiment  skulle være ”relevant.”, ligesom denne evaluering, som rent faktisk havde fundet sted og som var dokumenteret i et  evalueringsnotat, ikke var afspejlet i udbudsbetingelserne.

Klagenævnet for Udbud fandt ikke, at det i udbudsbetingelserne fremstod med fornøden klarhed, at det ikke var mængden af produkter (kvantitet), der blev tilbudt som yderligere sortiment, som havde betydning, men at det afgørende derimod var antallet af kombinationsmuligheder mellem det yderligere sortiment og det i øvrigt tilbudte (kvalitet i forhold til den tilbudte funktionalitet). Ligeledes fandt Klagenævnet for Udbud ikke, at udbudsmaterialet afgrænsning af, hvilket ”relevant” yderligere sortiment, som tilbudsgiverne skulle tilbyde,  var tilstrækkelig præcis.

Da det tilbudte ”yderligere sortiment” indgik under vurderingen af underkriteriet ”Medicinsk funktionalitet”, som havde en ikke ubetydelig vægt (50 %), fandt Klagenævnet for Udbud, at uklarheden kunne havde betydning for tilbuddenes udformning og udbuddets udfald.

Klagenævnet for Udbud tog derfor i begge sager klagernes påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge.

I kendelsen med Globus Medical Denmark ApS valgte Klagenævnet for Udbud på denne baggrund ikke at træffe afgørelse i forhold til de øvrige påstande.

En yderligere påstand i klagen fra Medtronic Danmark A/S vedrørte vurderingen af et delkriterium om instrumenter, hvor det fremgik af udbudsbetingelserne, at dette skete på basis af tilbudsgivernes præsentation, demonstration samt eventuelle vareprøver, mens der i kontraktbilag 1 ”Kravspecifikationer/løsnings-beskrivelse” stod, at de krav der var angivet ville indgå ved bedømmelsen. Klagenævnet for Udbud fandt, at udbudsmaterialets angivelse var åbenbar modstridende, at grundlaget for vurderingen derfor var uigennemsigtig. Denne uklarhed gjorde, at indklagede havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet. Dog fandt Klagenævnet for Udbud ikke, at denne uklarhed havde betydning for tilbuddenes udformning og udbuddets udfald.

Kommentar

Klagenævnet for Udbud valgte i begge sager at annullere tildelingsbeslutningen, da indklagede havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at udforme et udbudsmaterialet, som indeholdt uklarheder i forhold til måden hvorpå indklagede agtede at evaluere de indkomne tilbud. Dette understreger vigtigheden af, at udforme udbudsbetingelserne, så de fremstår klare. Det er i den forbindelse vigtigt, at grundlaget for tilbudsevalueringen står samlet ét sted i udbudsbetingelserne, evt. med henvisning til andre steder i udbudsmaterialet. 

Det er endvidere vigtigt at sikre den røde tråd igennem udbudsmaterialet, herunder den nødvendige sammenhæng mellem udformning af konkurrenceparametrene og de krav som stilles til indholdet af tilbudsgivernes tilbud. Ordregiver skal således stille krav om at tilbud indeholder de nødvendige oplysninger, som ifølge udbudsbetingelserne danner grundlag for tilbudsevalueringen samtidig med at det skal stå klart for tilbudsgiverne, hvad der konkurreres på. Det kan være en god idé afslutningsvis og inden offentliggørelse af et udbudsmateriale at lade en person, som ikke har deltaget i udarbejdelsen, læse det samlede udbudsmateriale igennem. 

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42