Anvendelsen af en sproglig evalueringsmodel, understøttet af en pointmodel, godkendes af Klagenævnet for Udbud

25 oktober 2013

Peter Dann Jorgensen, Maria Haugaard

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 8. oktober 2013 mellem Ansaldo STS S.p.A. og Banedanmark fundet, at Banedanmark handlede i overensstemmelse med udbudsreglerne i forbindelse med sin tilbudsevaluering.

Faktum

Banedanmark udbød i februar 2010 to delkontrakter for henholdsvis Øst- og Vestdanmark om udskiftning af signalsystem på fjernbanen. Der var tale om et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

I maj 2010 blev 6 virksomheder prækvalificeret til at afgive tilbud, herunder Ansaldo STS S.p.A. Alle virksomheder indgav inden en frist den 14. december 2010 et forhandlingstilbud. I marts og maj 2011 fandt der, som en del af en forhandlingsproces, forhandlingsmøder og afklaringsmøder sted. Inden tilbudsfristens den 14. september 2011 afgav alle tilbudsgivere deres endelige og bindende tilbud. Hvert tilbud havde et omfang på cirka 2.000 sider.

Der fulgte herefter en proces med afklarende spørgsmål fra Banedanmark til tilbudsgiverne, hvorefter Banedanmark den 16. december 2011 traf beslutning om at tildele delkontrakten for Østdanmark til et konsortium bestående af 3 Alstom-selskaber og for Vestdanmark til et konsortium bestående af Thales og Balfour Beatty Rail. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne den laveste pris (som vægtede 40 %), teknisk løsning (som vægtede 30 %) og projekt og vedligeholdelsesudførelse (som ligeledes vægtede 30 %).

Indklagede havde anvendt en sproglig evalueringsmodel, hvor der for de to kvalitative underkriterier blev anvendt 5 trin, som gik fra ”Not Satisfactory” til ”Excellent”. I forbindelse med evalueringen blev der også anvendt en pointmodel for at understøtte den sproglige vurdering, hvor der blev givet mellem 1 og 5 point.

I forhold til prisen blev der tildelt point fra 1-5, således at den laveste pris (som var klagerens) fik 5 point, mens en pris som var 50 % højere end laveste pris gav 1 point. Priser herimellem fik point efter en lineær interpolation.

Det skal i forbindelse hermed bemærkes, at såfremt indklagede havde valgt en model, hvor en pris, som var 35 % højere ville få 1 point, ville Ansaldo STS S.p.A.’s tilbud være blevet udpeget som det økonomisk mest fordelagtige for den ene delkontrakt.

Den 22. december 2011 indgav Ansaldo STS S.p.A. en klage over Banedanmark til Klagenævnet for Udbud. I den forbindelse blev der også indgivet en anmodning om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Den 20. januar 2012 besluttede Klagenævnet for Udbud, at klagen ikke skulle have opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Bomdardier Transportation Denmark A/S indgav efterfølgende en klage over samme udbud, men da Klagenævnet for Udbud ved delkendelse af 22. januar 2012 traf afgørelse om, at heller ikke denne klage skulle tillægges opsættende virkning, blev denne trukket tilbage.

Ansaldo STS S.p.A.’s klage indeholdt påstande om, at indklagede havde handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i forbindelse med tilbudsevaluering af underkriteriet teknisk løsning. Klager anførte i forbindelse hermed, at der forelå magtfordrejning i form af politisk indblanding og manipulation, som havde til formål at undgå, at klageren blev tildelt en kontrakt.

Ligeledes var der nedlagt påstand om, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at anvende en evalueringsmodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som ikke sikrede overholdelse af den foreskrevne vægtning af underkriterierne. Klager anførte i forbindelse hermed, at indklagede havde valgt en evalueringsmodel, som indebar, at pris reelt ikke blev tillagt en vægt på 40 %, som det var anført i udbudsbetingelserne.

På den baggrund blev Klagenævnet for Udbud anmodet om at annullere indklagedes tildelingsbeslutning for kontrakten vedrørende Vestdanmark.

Indklagede nedlagde påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge.

Klagenævnet for Udbuds generelle udtalelse om evalueringsmetode

Klagenævnet bemærkede helt overordnet, at den ordregivende myndighed ifølge fast praksis fra EU-Domstolen og Retten har en vid skønsmargen i relation til de faktorer, der skal tages i betragtning ved tildeling af kontrakt efter udbud, samt at Domstolens og Rettens kontrol er begrænset til en undersøgelse af, om der foreligger en alvorlig og åbenbar vildfarelse. Ligeledes slog Klagenævnet fast, at det også ud fra Klagenævnets egen praksis fremgår, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af metoden  til bedømmelsen af tilbuddene og ved selve bedømmelsen af tilbuddene.

Klagenævnet bemærkede endvidere med henvisning til sin egen praksis, at der ikke er noget til hinder for at vælge en sproglig evalueringsmodel, men at valget af metode og selve bedømmelsen skal ske inden for udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelsernes rammer, ligesom den valgte evalueringsmodel skal være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet udtalte endvidere, at ved fastlæggelse af evalueringsmodel for underkriteriet pris, kan ordregiveren normalt lægge vægt på såvel de afgivne tilbuds faktiske prisspredning såvel som den på forhånd forventede prisspredning. Klagenævnet udtalte endvidere følgende:

Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå.

Dog vil kravene til ordregiverens begrundelse for valg af evalueringsmodel som udgangspunkt blive forøget.

Med mindre der anvendes en usædvanlig og ikke for tilbudsgiverne påregnelig bedømmelsesmetode, skal metoden ikke oplyses på forhånd. Dog blev det bemærket, at såfremt en evalueringsmetode er oplyst i udbudsbetingelserne, kan en anden metode ikke anvendes efterfølgende.

Klagenævnet udtalte endvidere, at den kun kan tilsidesætte ordregivers udøvede skøn såfremt ordregiver har overskredet grænserne for dette skøn, og såfremt en evaluering ikke er saglig. Såfremt evalueringen fremgår ufuldstændig eller uklar, er det ordregiveren, som har bevisbyrden for, at tildelingen er sket i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium.

Klagenævnet udtalte endvidere, at det følger af fast klagenævnspraksis, at Klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget, hvilket også gælder ved bedømmelsen af kvalitative underkriterier.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet tog ingen af klagerens påstande til følge.

Klagenævnet fandt det ikke bevist, at der skulle være sket magtfordrejning i form af politisk indblanding og manipulation.

Klagenævnet udtalte, at den verbale bedømmelse ikke skulle omregnes til en matematisk model, og at indklagede havde haft en systematisk og ensartet tilgang til bedømmelsen af tilbuddene.

Klagenævnet vurderede, at den anvendte bedømmelsesmetode, hvor samme evalueringsteam vurderede samme delkriterium ved alle tilbud, og hvor der efterfølgende skete en omfattende kvalitetssikring af både teamleder, projektledelse samt interne jurister og eksterne advokater, måtte være egnet til at sikre en retvisende og professionel kvalitativ bedømmelse af tilbuddene.

Klagenævnet fandt ikke, at der var grundlag for at betvivle indklagedes vurdering af tilbuddene, og at indklagedes skønsmæssige bedømmelse af delkriterier til underkriteriet vedrørende teknisk løsning ikke overskred grænserne for indklagedes vide skøn.

I forhold til et anbringende om forskelsbehandling udtalte Klagenævnet, at det under hensyn til evalueringens kompleksitet forekom forståeligt, at der på enkelte punkter var mindre unøjagtigheder og afgivelser med hensyn til, hvilke elementer der blev gengivet i den samlede bedømmelse.

Klagenævnet bemærkede, at indklagede i forhold til de to kvalitative underkriterier havde foretaget en indgående, meget detaljeret og professionel bedømmelse af de modtagne tilbud. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes skønsmæssige valg af en model med 5 trin.

Klagenævnet fandt, at indklagede havde foretaget en indgående evaluering af forhandlingstilbuddene og havde givet alle tilbudsgivere en meget omfattende tilbagemelding om styrker og svagheder i det enkelte tilbud i relation til såvel kvalitet som pris.

Klagenævnets udtalelse om forholdet mellem pris og kvalitet

Klagenævnet udtalte, at ved valgt af metode, hvor der sker en afvejning mellem forskellige underkriterier, vil dette altid være udtryk for et skøn.

Den kvalitative bedømmelse var i denne sag sket ud fra en absolut skala, mens priserne blev bedømt ud fra deres relative indbyrdes forhold. Klagenævnet fandt, at denne metode var ganske sædvanlig, at den ikke gav anledning til udbudsretlige problemer, så længe modellem var egnet til at bedømme tilbuddene ud fra de fastsatte underkriterier, og så længe den fastlagte vægtning blev respekteret.

Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf følgende:

Om udøvelsen af skønnet over forholdet mellem på den ene side pris og på den anden side kvalitet bemærkes, at der ikke udbudsretligt kan stilles krav om, at der ved bedømmelsen efter et priskriterium interpoleres mellem højeste og laveste pris. En sådan model vil tværtimod i en række tilfælde kunne indebære, at den fastlagte vægtning af priskriteriet og de kvalitative kriterier ikke respekteres, jf. i den retning også klagenævnets kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI, ad påstand 6. Den omstændighed, at der i det konkrete udbud er en faktisk prisspredning på ca. 25 %, indebærer således ikke, at indklagede ved sin sproglige bedømmelse og i »Supportive Score Model« skulle interpolere inden for et interval svarende hertil.

Klagenævnet fandt ikke, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der blev interpoleret mellem overskred grænserne for dennes vide skøn. Det kunne på den baggrund ikke slås fast, at den valgte evalueringsmodel ikke var egnet.

Kommentar

Kendelsen er på nogle punkter meget konkret, men særligt i forhold til evalueringsmodeller indeholder kendelsen en lang række generelle bemærkninger. Disse udtalelser findes på side 181-183 i kendelsen, og det er relevant læsning for alle, der arbejder med pointmodeller i praksis.

Der var i den konkrete sag tale om et meget stort udbud, hvilket Klagenævnets sammensætning bestående af 2 sagkyndige medlemmer og af 2 dommere fra formandsskabet samt kendelsens omfang på over 200 sider, herunder Klagenævnets præmisser på 27 sider også vidner om. Det er ligeledes understreget af det faktum, at Klagenævnet har offentliggjort et referat af kendelsen, hvilket ikke sædvanligvis sker.

Klagenævnet har i en tidligere kendelse af 18. juli 2013 mellem Calundan Høreteknisk ApS og Gentofte Kommune m.fl. også udtalt sig om evalueringsmodeller. I denne sag var den anvendte evalueringsmodel dog i strid med udbudsreglerne. Her fandt Klagenævnet, at ”prisen ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af priskriteriet på 50 % kunne forvente.

Læs Bird & Bird's nyhed om denne kendelse her:

http://www.twobirds.com/da/news/articles/2013/denmark/endnu-en-pointmodel

Den seneste kendelse giver imidlertid nogle yderligere holdepunkter i forhold til tidligere kendelser, og det fastslås, at ordregiver ved fastlæggelse af interval for interpolation har et ret vidt skøn.

Det er fortsat Bird & Bird's anbefaling, at man som ordregiver er påpasselig med at udmelde en egentlig pointmodel for evaluering af pris i sine udbudsbetingelser, ligesom man ikke i alle tilfælde bør anvende den samme model.

Det anbefales, at ordregiver altid ud fra en konkret vurdering anvender den model, som ordregiver sagligt set vurderes mest egnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96