Le 14 juin 2011, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu un arrêt très attendu sur l’accès des tiers aux documents fournis dans le cadre de programmes de clémence au soutien d’actions en dommages et intérêts. Cet arrêt a suscité plus d’incertitudes qu’il n’a fourni de réelles réponses aux attentes des juridictions nationales qui traitent d’un nombre grandissant de telles actions.
Dans l’arrêt Pfleiderer, la CJUE constate qu’il n’existe aucune disposition communautaire contraignante permettant de trancher les demandes d’accès à ce type de documents. En l’absence de telles dispositions, la Cour considère que le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce qu’une personne, lésée par une infraction au droit de la concurrence de l’Union et cherchant à obtenir des dommages et intérêts, obtienne l’accès aux documents relatifs à une procédure de clémence. Il appartient toutefois aux juridictions des États membres, sur la base de leur droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union. Une telle solution ouvre la voie à une insécurité juridique qui pourrait s’avérer préjudiciable pour l’application cohérente et effective du droit de la concurrence dans l’Union et pour le respect du droit des victimes à obtenir réparation. Dans un contexte de développement des recours, l’arrêt Pfleiderer pose la première pierre d’un édifice que les autorités de concurrence et les juridictions devront s’employer à construire en s’appuyant sur l’intervention à venir du législateur communautaire.
1. Le 14 juin 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « la CJUE »), siégeant dans sa formation la plus solennelle (grande chambre), a rendu un arrêt (CJUE, 14 juin 2011, aff. C-360/09) très attendu sur l’accès des tiers aux documents fournis aux autorités de concurrence dans le cadre de programmes de clémence afin de faciliter la mise en œuvre d’actions en dommages et intérêts du fait de pratiques anticoncurrentielles devant les juridictions nationales (ci-après « l’arrêt Pfleiderer »).
2. Cet arrêt aborde la question sensible de l’articulation entre deux outils jusque-là considérés comme complémentaires pour l’application effective du droit de la concurrence au sein de l’Union européenne, i.e. le public et le private enforcement. Il met en exergue la tension désormais patente qui existe entre l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles les plus graves par la promotion des programmes de clémence et le droit à obtenir réparation des préjudices subis du fait de ces pratiques, par l’utilisation de voies de recours effectives.
3. Loin de fournir les moyens permettant aux autorités de concurrence ou aux juges nationaux de trancher les demandes d’accès qui leur seraient présentées, l’arrêt rendu par la Cour dans l’arrêt Pfleiderer a suscité au moins autant d’espoirs qu’il n’a engendré d’interrogations. Les solutions que préconise la CJUE dans cette affaire soulèvent de grandes difficultés d’application compte tenu de l’absence de norme communautaire contraignante, ainsi que des disparités des règles nationales existant au sein des États membres dans un contexte de développement des recours en réparation à travers l’Union.
I. – L’ARRÊT PFLEIDERER SOULÈVE PLUS DE DIFFICULTÉS QU’IL N’EN RÉSOUT
A. – Un renvoi à l’autonomie procédurale des États membres
4. L’arrêt rendu par la CJUE dans l’affaire Pfleiderer fait suite à un renvoi préjudiciel formé par un tribunal allemand, l’Amstgericht Bonn, portant sur l’interprétation des articles 11 et 12 du règlement n° 1/2003 (Règl. Cons. CE n° 1/2003, 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE, JOUE 4 janv. 2003, n° L 1), ainsi que de l’article 10, second alinéa, du Traité CE (ex-art. 10 du Traité CE : « Les États membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission. Ils s'abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du présent traité », partiellement repris à l’article 197-3 TFUE) lu en combinaison avec l’article 3, paragraphe 1, sous g), du Traité CE (ex-art. 3 g) du Traité CE : « 1. Aux fins énoncées à l'article 2, l'action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité : g) un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur ». Disposition intégrée dans le protocole n° 7, art. 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
5. Cette question préjudicielle a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la société Pfleiderer AG (ci-après « Pfleiderer ») au Bundeskartellamt (Autorité allemande de concurrence), au sujet d’une demande d’accès complet au dossier relatif à une procédure d’amende à la suite d’une entente dans le secteur des papiers décor.
6. Pfleiderer, cliente des entreprises sanctionnées par le Bundeskartellamt, sollicitait un accès au dossier de l’Autorité, et en particulier aux documents relatifs à la procédure de clémence, afin d’alimenter une action civile en dommages et intérêts.
7. Cette demande d’accès trouvait son fondement dans une disposition spécifique du Code allemand de procédure pénale (C. proc. pén., art. 406E et l’article 46 de la loi relative aux infractions administratives (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), dans sa version du 19 février 1987 (BGBl, 1987 I, p. 602), modifiée en dernier lieu par l’article 2 de la loi du 29 juillet 2009 (BGBl, 2009 I, p. 2353, ci-après l’« OWiG »)) qui permet, dans certaines conditions, la divulgation de documents à l’avocat d’une victime qui présente un intérêt légitime.
8. La décision de surseoir à statuer prise par l’Amstgericht Bonn pour poser une question préjudicielle à la CJUE, s’explique par le risque de contrariété identifié par ce tribunal, entre les dispositions précitées du droit allemand qui lui permettraient en principe de donner un accès aux documents à l’avocat de la plaignante, et le droit de l’Union.
9. En particulier, le tribunal allemand souhaitait savoir si la divulgation de tels documents, mise en œuvre sur le fondement du droit national allemand, pouvait porter atteinte à l’efficacité du droit de la concurrence de l’Union européenne et au système de coopération et d’échanges entre autorités nationales de concurrence au sein du réseau européen.
10. Dans l’arrêt Pfleiderer, la CJUE indique et ce, pour la première fois, que les dispositions du droit de l’Union en matière d’ententes, et en particulier le règlement n° 1/2003, constituent des intérêts protégés par le droit de l’Union au même titre que le droit de toute personne lésée par une infraction au droit de la concurrence de l’Union d’en obtenir réparation (CJCE, 20 sept. 2001, aff. C-453/99, Courage et Crehan, pts. 24 et 26, Rec. CJCE, I, p. 6297 ; CJCE, 13 juill. 2006, aff. C-295/04 à C-298/04, Manfredi e.a., pts. 59 et 61, Rec. CJCE, I, p. 6619).
11. Dans son analyse du droit applicable, la CJUE constate qu’il n’existe pas de règles communes contraignantes permettant de trancher la question préjudicielle posée car ni les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE ») en matière de concurrence, ni le règlement n° 1/2003 ne prévoient de règles communes concernant les programmes de clémence ou de règles communes quant au droit d’accès aux documents relatifs à une procédure de clémence volontairement communiqués par une entreprise à une autorité nationale de concurrence en application de son programme national de clémence.
12. La Cour rappelle que, s’agissant des Communications de la Commission, ni celle relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (Communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, JOUE 27 avr. 2004, n° C 101), ni celle sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (Communication relative à l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes, JOUE 8 déc. 2006, n° C 298), ni même encore, le programme modèle en matière de clémence, visant à l’harmonisation de certains éléments des programmes nationaux de clémence élaboré en 2006, ne sont contraignants à l’égard des États membres.
13. Dès lors, la CJUE renvoie aux autorités et juridictions nationales le soin de trancher les demandes d’accès au dossier sur la base de leurs règles nationales. Il convient de préciser à cet égard que, dans l’affaire Pfleiderer, le droit national contenait une disposition spécifique sur la base de laquelle les demandes d’accès pouvaient être tranchées de manière généralement favorable aux tiers, mais que le tribunal allemand a finalement fait prévaloir la nécessité d’assurer l’effectivité du droit de la concurrence en protégeant les programmes de clémence sur le droit des tiers à obtenir réparation. L’hypothèse d’une demande d’accès sur le fondement des règles générales de transparence de l’Union (notamment Règl. Parl. et Cons. CE n° 1049/2001, 30 mai 2001, relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission) dès lors que le droit national ne prévoit pas de règle générale ou particulière d’accès aux documents concernés comme au Royaume-Uni par exemple, a fait l’objet d’un arrêt du Tribunal de l’Union européenne (Trib. UE, 15 déc. 2011, aff. T-437/08, Cartel Damage Claims - Hydrogène Peroxyde c/ Commission) censurant le refus opposé par la Commission européenne de communiquer la table des matières du dossier de procédure. L’invocation des règles de l’Union en matière de transparence ne peut en effet être opportune qu’au soutien de demandes de communication de pièces détenues par la Commission européenne ou par d’autres institutions communautaires. En effet, l’applicabilité des règles de l’Union en matière de transparence aux documents détenus par des organes des États membres ne semble couvrir qu’un champ restreint de documents, à savoir « ceux émanant des institutions communautaires » et est fondée en tout état de cause sur la coopération entre l’organe de l’État membre saisi d’une demande de communication et l’institution communautaire concernée (Règl. Parl. et Cons. CE n° 1049/2001, préc., art. 5).
14. Dans l’arrêt Pfleiderer, la CJUE ne fournit aucune orientation sur la manière dont les autorités et juridictions nationales devraient éventuellement procéder pour trancher ce type de demandes, mais précise néanmoins que l’office du juge ou de l’autorité nationale doit s’exercer dans le respect du droit de l’Union pour mettre en balance au cas par cas des intérêts tous deux protégés.
B. – Une approche casuistique source d’insécurité juridique
15. La CJUE préconise une approche casuistique qui consiste pour les autorités et juridictions nationales des États membres à mettre en balance les intérêts en présence. De prime abord, ce sont les intérêts du demandeur à la clémence et ceux du plaignant qui s’estime victime des pratiques anticoncurrentielles qui sont en cause.
16. La solution retenue par la CJUE n’étonne pas s’agissant d’intérêts privés mis en œuvre devant une juridiction nationale sur le fondement du droit national régissant la procédure de clémence devant une autorité nationale de concurrence, ainsi que l’accès des tiers aux dossiers.
17. On peut toutefois légitimement se demander si la mise en balance des intérêts protégés par le droit de l’Union n’aurait pas dû être effectuée par la CJUE elle-même dans l’arrêt Pfleiderer dans la mesure où le Bundeskartellamt ne s’était pas contenté d’infliger des sanctions sur la base du droit national mais également sur le fondement de l’article 101 TFUE aux entreprises ayant pris part au cartel. Une telle solution permettrait à tout le moins de préserver une application cohérente des règles de concurrence au sein de l’Union européenne.
18. En l’état de la jurisprudence Pfleiderer, l’appréciation de la mise en balance des intérêts en cause relève de l’appréciation souveraine des juges du fond de chaque État membre de l’Union sur la base de ses règles nationales. Or, le risque de divergence au sein des États membres est source d’insécurité juridique et ne permet pas de répondre à l’exigence de prévisibilité qui devrait présider à l’application des règles de concurrence de l’Union.
19. L’absence de lignes directrices ou d’orientations pour procéder à la mise en balance des intérêts renforce l’insécurité juridique. En effet, la CJUE n’a pas retenu l’approche défendue par la Commission dans ses observations déposées dans le cadre de la procédure, reprises très largement par l’Avocat général Jan Mazak (voir notamment §§ 17 et 44 à 47 des conclusions de l’avocat général Jan Mazak présentées le 16 décembre 2010 sous l’arrêt Pfleiderer (C-360/09)), qui prônait une distinction entre les déclarations des entreprises, qui sont par nature auto-incriminantes et placeraient les entreprises demanderesses à la clémence dans une position moins favorable que les autres membres du cartel devant les juridictions civiles, et les documents préexistants que les autorités de concurrence auraient pu se procurer par leurs propres moyens d’investigation.
20. Dès ses premières interventions publiques depuis l’arrêt Pfleiderer, la Commission a indiqué qu’elle défendrait âprement la protection des déclarations d’entreprises obtenues dans le cadre de son propre programme de clémence. Ces déclarations d’entreprises sont en effet considérées comme essentielles à la poursuite des ententes illicites les plus graves et font l’objet d’une attention particulière de la part de la Commission pour assurer l’efficacité de la mise en œuvre son programme de clémence.
21. Pour l’heure, la Commission ne dit pas si les documents préexistants ou encore la version confidentielle de ses décisions bénéficieront d’une protection équivalente. Dans l’affaire pendante devant la UK High Court (Decision England & Wales High Court (Chancery Division), [2011] EWHC 1717 (Ch), Case n° HC08C03243) relative à une demande de dommages et intérêts faisant suite à la décision de la Commission sanctionnant le cartel des appareillages à isolation gazeuse, la High Court avait saisi la Commission sur le fondement de l’article 15 du règlement n° 1/2003 afin d’obtenir des éclaircissements vis-à-vis notamment des demandes d’accès à des documents obtenus dans le cadre d’une procédure communautaire de clémence ainsi qu’à la version confidentielle de la décision de la Commission. Dans sa réponse, la Commission a indiqué que lorsqu’il existait des modes d’accès alternatifs et équivalents, la demande d’accès du tiers devrait être considérée comme disproportionnée.
22. La position de la Commission dans le cadre de l’affaire pendante devant la High Court déploiera probablement ses effets au-delà de ce cas particulier, non seulement pour d’autres cas similaires traités dans d’autres États membres visant l’accès aux documents obtenus par la Commission dans le cadre de la mise en œuvre de son programme de clémence, mais encore pour apprécier la mise en balance des intérêts du demandeur de clémence et du plaignant au civil dans le cadre d’affaires relatives à la mise en œuvre de programmes nationaux de clémence dans les États membres, car il nous semble que la Commission est fondée à suggérer des orientations en la matière lorsque le droit matériel de la concurrence de l’Union est applicable.
II. – LES ENJEUX LIÉS À LA GRANDE DISPARITÉ DES DROITS DES ÉTATS MEMBRES
A. – Le risque de forum shopping
23. Il existe une grande disparité entre les droits des États membres s’agissant de l’existence de dispositions spécifiques régissant l’accès des tiers aux documents fournis notamment dans le cadre des programmes de clémence.
24. En France, une modification importante a été introduite dans la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs (L. n° 78-753, 17 juill. 1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal) par l’article 50 de la loi de simplification et d’amélioration du droit du 17 mai 2011 (L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit).
25. Pour mémoire, l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 prévoit trois séries de restrictions à l’accès aux documents administratifs. La première d’entre elles fait radicalement obstacle à ce que quiconque accède au document demandé (art. 6-I). La seconde ne vaut qu’à l’égard des tiers et non des personnes directement concernées par le document, dont elle vise précisément à protéger les intérêts (art. 6-II). Le paragraphe III de cet article consacre enfin la pratique de l’occultation et de la disjonction qui rend communicable le document demandé sous réserve de la protection des secrets protégés par la loi.
26. Les restrictions prévues par cet article ont pour point commun de ne laisser aucune marge d’appréciation à l’Administration. Dès lors qu’un document relève des catégories énumérées par la loi, l’Administration est tenue de ne pas communiquer le document, ou le cas échéant seulement aux personnes qu’il concerne.
27. L’article 50 de la loi de simplification et d’amélioration du droit du 17 mai 2011 a complété l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 en introduisant au paragraphe I, alinéa 1er une disposition qui exclut totalement du champ du droit d’accès aux documents administratifs « les documents élaborés ou détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision ».
28. Cette disposition a pour effet de substituer un critère organique à un critère fonctionnel s’agissant des documents détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’instruction des affaires dont elle est saisie. Elle s’explique par la volonté de protéger les documents sensibles que l’Autorité est amenée à détenir dans l’exercice de ses missions « contentieuses et consultatives » (l’article 50 de la loi de simplification insère les mots suivants : « les documents élaborés ou détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision ». Toutefois, les travaux parlementaires (voir notamment le Tome I du rapport n° 20 de Bernard Saugey) indiquent que les missions contentieuses et consultatives de l’Autorité de la concurrence sont en principe conjointement visées), de garantir une sécurité totale de non-divulgation aux tiers et de sécuriser les demandeurs à la clémence.
29. Les documents préparatoires à la décision ou à l’avis de l’Autorité étaient déjà protégés par la loi de 1978 tant que la décision en cause était en cours d’élaboration. En revanche, une fois la décision ou l’avis rendu, la loi de 1978 obligeait l’Autorité de la concurrence à communiquer à toute personne qui en faisait la demande, copie des documents élaborés et détenus dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision, sous la seule réserve des exceptions prévues à l’article 6-II de la loi de 1978, notamment la protection des secrets en matière commerciale et industrielle.
30. Ainsi, le dispositif de la loi du 17 juillet 1978 ne permettait pas de protéger les informations sensibles relatives aux parties à la procédure devant l’Autorité, notamment les documents obtenus dans le cadre de la procédure de clémence. Le risque que les entreprises ne soient pas incitées à présenter des demandes de clémence, pourtant jugées fondamentales dans la détection des cartels, a donc justifié l’élargissement du champ des catégories de documents relevant d’une prohibition totale de communication, visées au I de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978.
31. Cette solution présente un avantage évident en tant qu’elle facilite l’office du juge ou de l’Autorité de la concurrence et favorise ainsi la sécurité juridique en garantissant aux entreprises parties devant l’Autorité de la concurrence un degré très élevé de protection de leurs données.
32. Cette modification législative mérite néanmoins d’être mise en perspective avec la solution adoptée par la CJUE dans l’arrêt Pfleiderer, qui préconise une mise en balance des intérêts en cause dans le cadre d’une analyse au cas par cas. Au vu de cet arrêt de la CJUE, il est permis de s’interroger sur le risque possible de contrariété entre une disposition légale d’un État membre qui autoriserait ou exclurait de manière absolue toute communication aux tiers et le droit de l’Union tel qu’interprété par la Cour, dans la mesure où il impose une analyse au cas par cas fondée sur la mise en balance des intérêts en cause.
33. La situation est différente lorsque le droit national prévoit un mode de divulgation sous conditions, comme c’est le cas dans l’affaire Pfleiderer ou dans l’affaire National Grid pendante devant la High Court britannique. Le juge interne doit ici déterminer si le demandeur à la divulgation répond aux conditions posées par la loi ou la réglementation nationale. L’office du juge ou de l’autorité nationale de concurrence n’est cependant pas facilité lorsque la loi est ambiguë ou susceptible d’interprétation.
34. Des régimes nationaux aussi différents d’accès des tiers aux documents ne favorisent pas la sécurité juridique pour les entreprises demanderesses à la clémence et surtout font naître un risque important d’incohérence, voire de divergences, dans l’application des règles de concurrence au sein de l’Union compte tenu du degré de protection variable octroyé aux documents selon qu’ils sont demandés par un tiers à telle autorité ou tel juge national.
35. L’incertitude pesant désormais sur la protection des informations issues des programmes de clémence au niveau européen est telle, que l’US Justice Departement Antitrust Division a pris le soin de déclarer en novembre dernier qu’il protègerait de manière « aggressive » toutes les informations recueillies dans ce contexte, qu’elles concernent les Etats-Unis ou toute autre juridiction, en particulier l’Union européenne.
36. S’ajoutent à la grande disparité des législations au sein des États membres, plusieurs modes de divulgation qui peuvent coexister au sein d’un même droit national, dont les trois principaux types suivants ont trouvé une première illustration dans le paysage juridictionnel européen :
- la divulgation de documents peut être ordonnée par un juge à la demande d’une personne s’estimant lésée par une pratique anticoncurrentielle, sur le fondement des règles nationales d’accès des tiers aux documents. C’est l’hypothèse de l’affaire Pfleiderer ;
- la divulgation peut également résulter d’un échange de pièces inter partes dans le cadre d’un contentieux civil notamment dans les pays de Common law. C’est l’une des hypothèses visées dans l’affaire pendante devant la High Court britannique (Case n° HC08C03243) ;
- la divulgation peut également résulter d’une demande d’accès à l’autorité de concurrence, soit sur le fondement d’une disposition spécifique du droit procédural national comme dans l’affaire Pfleiderer, soit sur le fondement de règles générales relatives à la communication de documents telles que la loi du 6 juillet 1978 en France, jusqu’à la récente modification intervenue en 2011.
37. Ces trois modes de divulgation peuvent coexister dans un même droit et éventuellement être utilisés successivement dans le cadre d’une même procédure. Dans l’affaire Pfleiderer, une première demande d’accès avait été présentée au Bundeskartellamt, qui ne l’avait autorisé que partiellement en communicant uniquement une liste de documents à caractère incriminant. Une nouvelle demande d’accès avait été alors présentée par Pfleiderer visant à obtenir l’accès aux documents fournis à l’appui de la demande de clémence, laquelle a été rejetée par le Bundeskartellamt et a donc fait l’objet d’un recours devant l’Amstgericht Bonn en invoquant des moyens tirés du droit procédural allemand.
38. Dans l’affaire National Grid, une première demande d’accès inter partes avait été présentée dans le cadre de l’instance pendante devant la High Court. Il ressort de la décision de la High Court britannique que conformément à la première demande de National Grid :
- le groupe Siemens a divulgué tous les documents préexistants dont il disposait ainsi que sa réponse à la notification de griefs et aux demandes d’informations de la Commission ;
- le groupe ABB a divulgué tous les documents préexistants dont il disposait mais a refusé de communiquer sa réponse à la notification de griefs et aux demandes d’informations car ces documents contenaient des informations liées à la déclaration de l’entreprise dans le cadre de sa demande de clémence ;
- les filiales britanniques d’Alstom (qui n’étaient pas elles-mêmes destinataires de la décision de la Commission) ont fourni tous les documents préexistants dont elles disposaient. Alstom SA a pour sa part, refusé de divulguer des documents ;
- les filiales britanniques et suisses d’Areva ont fourni très peu de documents. Areva SA ainsi que ses filiales françaises ont refusé de divulguer des documents ;
- tous les codéfendeurs à l’action civile ont par ailleurs refusé de communiquer la version confidentielle de la décision de la Commission en raison du conflit qu’une telle divulgation emporterait s’agissant de leur obligation de confidentialité vis-à-vis de la Commission.
39. Face au refus de communiquer opposé par deux des codéfendeurs dans le cadre de l’instance civile, National Grid a tenté d’obtenir certains documents via les autres défendeurs à l’instance qui ont pu en être détenteurs du fait de l’accès au dossier ménagé aux parties incriminées dans le cadre d’une procédure fondée sur les articles 101 et 102 du traité. National Grid a cependant exclu de cette seconde demande de communication les documents proprement créés pour les besoins de la demande de clémence et s’est contentée de demander l’accès aux documents préexistants qui ne lui avaient pas été communiqués.
40. Malgré le refus opposé par Siemens et ABB à la seconde demande de National Grid et de l’absence d’opposition d’Alstom ou d’Areva pour obtenir ces documents par ce biais détourné, autrement dit via des codéfendeurs à l’instance civile, la High Court britannique a décidé d’accéder à la seconde demande de communication des documents de National Grid concernant Areva et Alstom, dans la mesure notamment où le droit anglais permet une divulgation sous sceau de confidentialité (« confidential ring ») à un nombre restreint de personnes.
41. Au lendemain de l’arrêt Pfleiderer, National Grid a présenté une troisième demande d’accès à la High Court afin d’obtenir communication de la version confidentielle de la décision de la Commission via le mécanisme protecteur du sceau de confidentialité. National Grid n’avait pas inclus dans sa demande initiale d’accès inter partes la communication de la version confidentielle de la décision de la Commission. Elle avait choisi d’user de la possibilité offerte par l’article 15 du règlement n° 1/2003 de former cette demande auprès de la Commission via la High Court. Suite à l’arrêt Pfleiderer, National Grid a considéré qu’elle pouvait désormais demander directement communication de la version confidentielle de la décision de la Commission auprès des codéfendeurs. La High Court a décidé de suspendre sa décision sur ce point compte tenu du risque de divulguer des informations résultant des déclarations des entreprises et de saisir la Commission sur le fondement de l’article 15, paragraphe 3 du règlement n° 1/2003.
42. Il est intéressant de noter que le refus de communication opposé à la High Court par certains codéfendeurs s’appuie sur le « French Blocking Statute », autrement dit a priori la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, telle qu’amendée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980.
43. L’article 1er de cette loi énonce en effet que : « sous réserve des traités ou accords internationaux, il est interdit à toute personne physique de nationalité française ou résidant habituellement sur le territoire français et à tout dirigeant, représentant, agent ou préposé d'une personne morale y ayant son siège ou un établissement de communiquer par écrit, oralement ou sous toute autre forme, en quelque lieu que ce soit, à des autorités publiques étrangères, les documents ou les renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public, précisés par l'autorité administrative en tant que de besoin ».
44. La France dispose donc d’une double garantie de non-divulgation. La première, issue de la loi de simplification du droit, s’impose aux juridictions françaises et à l’Autorité française de la concurrence. La seconde, invoquée par certains codéfendeurs dans l’affaire pendante devant la High Court, est opposable à une juridiction étrangère. À noter toutefois que si la High Court avait demandé la divulgation des documents sur le fondement de la convention de La Haye du 18 mars 1970 relative à l’obtention de preuves à l’étranger en matière civile et commerciale, un refus de communiquer fondé sur la loi n° 68-678 n’aurait pas pu lui être opposé.
45. Outre les risques de divergence, cette situation ouvre la voie à un véritable forum shopping au sein des États membres, particulièrement dans le cas où la plaignante au civil est une entreprise disposant de plusieurs entités implantées sur le territoire de l’Union et peut donc se prévaloir des préjudices subis devant plusieurs juridictions.
B. – Les moyens de préserver une application cohérente des règles de concurrence au sein de l’Union européenne
46. Devant le caractère assez laconique de la décision rendue par la CJUE dans l’arrêt Pfleiderer et les incertitudes qu’elle fait naître quant à l’application cohérente des règles de concurrence au sein de l’Union européenne, on peut s’interroger sur la manière dont les autorités de concurrence et les juridictions nationales vont pouvoir faire face aux demandes d’accès aux documents obtenus dans le cadre de la mise en œuvre des programmes de clémence, sans porter atteinte à l’effectivité des règles communautaires de concurrence et au droit d’obtenir réparation des préjudices subis du fait de pratiques anticoncurrentielles.
47. Les premières expériences ont montré que les juges nationaux sont en demande d’éclaircissements de la part des instances européennes. La CJUE a été la première saisie dans le cadre du recours préjudiciel formé par la cour allemande dans l’arrêt Pfleiderer. Mais la Cour a adopté une décision d’espèce et ne répond pas aux nombreuses questions qui se posent, plus généralement, afin d’assurer la mise en œuvre uniforme des règles matérielles du droit communautaire de la concurrence dans l’Union.
48. Le Tribunal de l’Union européenne, saisi d’un recours en annulation contre une décision de refus d’accès de la Commission dans l’affaire du peroxyde d’hydrogène, a pu adopter une posture différente de celle de la CJUE dans l’affaire Pfleiderer, à raison du fait que la demande d’accès formée auprès de la Commission par la société Cartel Damage Claims dans cette affaire concernait la table des matières du dossier de la Commission et non les documents eux-mêmes ou les déclarations éventuellement auto-incriminantes des entreprises.
49. La Commission européenne s’est pour sa part officiellement prononcée via le mécanisme prévu à l’article 15 du règlement n° 1/2003 dans l’affaire National Grid pendante devant la High Court, en se limitant à répondre aux questions spécifiques qui lui ont été posées par la High Court, en particulier eu égard notamment à la protection des informations liées à la demande de clémence dans la version confidentielle de la décision de la Commission.
50. Même si la Commission tente de donner à cette contribution une dimension plus générale, celle-ci ne peut donner d’indications précises que sur la position de la Commission dans le cadre de la mise en œuvre de son propre programme de clémence. Les autorités nationales de concurrence ne sont en effet aucunement liées par la position de la Commission pour la mise en œuvre de leurs programmes nationaux de clémence et, à supposer qu’elles souhaitent adopter la même approche que la Commission, elles ne pourront le faire que si leur droit national le permet ou ne l’exclut pas.
51. En tout état de cause, on peut se demander dans quelle mesure il est possible aujourd’hui pour la Commission de fournir des orientations générales aux États membres, quand la décision rendue par la CJUE dans l’arrêt Pfleiderer renvoie le traitement de ces questions à l’autonomie procédurale des États membres.
52. L’autre voie qui a été clairement envisagée par la Commission serait une intervention législative au niveau de l’Union. La Commission a évoqué cette possibilité dans sa première déclaration publique suite à l’arrêt Pfleiderer, en indiquant que l’une des bases juridiques possibles serait l’article 103 TFUE (« 1. Les règlements ou directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 101 et 102 sont établis par le Conseil, statuant sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen. 2. Les dispositions visées au paragraphe 1 ont pour but notamment : a) d'assurer le respect des interdictions visées à l'article 101, paragraphe 1, et à l'article 102, par l'institution d'amendes et d'astreintes, b) de déterminer les modalités d'application de l'article 101, paragraphe 3, en tenant compte de la nécessité, d'une part, d'assurer une surveillance efficace et, d'autre part, de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif, c) de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d'application des dispositions des articles 101 et 102, d) de définir le rôle respectif de la Commission et de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'application des dispositions visées dans le présent paragraphe, e) de définir les rapports entre les législations nationales, d'une part, et, d'autre part, les dispositions de la présente section ainsi que celles adoptées en application du présent article »). La voie législative a été réaffirmée par le Commissaire à la Concurrence dans un discours du 22 novembre 2011.
53. Une telle intervention s’inscrirait dans le contexte plus large de la proposition législative que le Commissaire européen à la concurrence, Joaquin Almunia, a évoquée dans un discours du 12 juillet 2011 devant le Parlement européen (Almunia J., Commissioner at DG COMP, SPEECH/11/515 Competition policy in 2010 and the SGEI reform) en vue de doter l’Union européenne d’un cadre de référence pour les actions en réparation du fait de violations du droit communautaire, notamment les actions collectives, qui ne font pour l’heure pas consensus au sein même des services de la Commission européenne.
Revue Lamy de la concurrence