En laissant à l'Autorité de régulation des mesures techniques le soin de préciser au cas par cas les conditions de mise en oeuvre de l'interopérabilité des ressources techniques de protection des oeuvres numériques, à l'occasion de différends individuels, le dispositif de la loi DADVSI est venu s'ajouter à d'autres fondements permettant a priori d'obtenir des mesures favorables à la mise en œuvre de l'interopérabilité: droit de la concurrence, droit de décompilation et même droit de la consommation. L'objet de cette étude est d'observer comment ces régimes cohabitent et s'articulent, en se concentrant sur les questions d'accès et d'efficacité des diverses formes de mesures d'interopérabilité.
1. Si l'on en juge par l'abondance de la littérature juridique et journalistique qui lui est consacrée, la notion d'interopérabilité des mesures techniques de protection mérite à n'en pas douter le titre de star des dix-huit derniers mois au box office du droit de la propriété intellectuelle et des NTIC 0). Pourtant, plus d'un an et demi après l'adoption de la loi sur le droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) consacrant le droit à l'interopérabilité des mesures techniques de protection des oeuvres numériques (MTP), l'engouement de la presse généraliste et des commentateurs juridiques semble marquer le pas devant l'absence, à ce jour, de réelles répercussions pratiques du texte voté le 1er août 2006. À ce jour, nous n'avons ainsi pas connaissance de cas de saisine de l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) visant à la mise en oeuvre de mesures d'interopérabilité.
2. Pire, certains acteurs du secteur, tels que des distributeurs comme la Fnac ou Virgin Mega, bientôt rejoints par des majors (EMI puis Universal) ont semblé prendre un malin plaisir à déjouer les plans du législateur français en annonçant l'abandon partiel ou total de l'utilisation des outils DRM (Digital Rights Managers) (2) sur les contenus numériques dont ils assurent la commercialisation (3). La mission ülîvennes devait, pour sa part, enfoncer le clou en prônant purement et simplement une distribution des oeuvres numériques libérée des mesures de protection, estimant que « le manque d'attractivité de l'achat en ligne d'oeuJlresmusicales est très lié aux contraintes d'utilisation que les mesures techniques de protection imposent» (4). Le défaut d'interopérabilité en l'absence de standards communs est pointé par la mission comme la contrainte essentielle d'utilisation empêchant le développement des offres légales des fichiers musicaux. Partant du même constat que le législateur, la mission Olivennes préconise ainsi une solution plus radicale, qui si elle devait être appliquée, aboutirait au démantèlement du cadre mis en place par la loi DADVSI avant même que celui-ci ait eu J'occasion d'être effectivement appliqué.
3. À vrai dire, l'interopérabilité se révèle être, dans sa dimension juridique, un concept facétieux qui aime frustrer les attentes de son public. Beaucoup se rappelleront que toute une génération de juristes spécialisés s'était, en son temps, épuisée en exégèse savante des dispositions relatives au droit de décompilation aux fins d'interopérabilité, issues de la directive de 1991 (5) sur les programmes d'ordinateur. Certains croyaient ainsi déceler dans ce dispositif une arme de destruction massive de la protection du logiciel par le droit d'auteur lorsque d'autres, thuriféraires du logiciel libre avant l'heure, choisissaient de s'émerveiller de l'avenir radieux ainsi promis aux standards ouverts et à la création librement partagée au bénéfice de l'industrie informatique et de l'utilisateur final. En termes de bilan, force est de constater que la bataille annoncée n'a jamais eu lieu, faute de combattants, et que l'article L. 122-6-1 (iv) du Code de la propriété- intellectuelle est aujourd'hui porté disparu des répertoires de jurisprudence.
4. Est-ce à dire que la notion d'interopérabilité est à jamais vouée au rôle d'arlésienne du droit, confinée à un destin de papier et destinée à alimenter des débats académiques et rhétoriques, certes passionnants, mais vains? Ce serait assurément une erreur de perspective car l'interopérabilité effective et jUlidiquement encadrée est une réalité dans un grand nombre de domaines, du monde ferroviaire aux réseaux de communications électroniques en passant par le secteur bancaire.
5. En réalité, c'est dans le domaine des industries de réseau que l'interopérabilité envisagée dans sa dimension juridique paraît s'épanouir. Ceci apparaît naturel si l'on considère que toute activité économique fondée en tout ou partie sur l'exploitation d'un trafic qu'il soit matériel (réseau ferroviaire ou électrique) ou immatériel (communications électroniques, échange de données bancaires) postule l'aptitude, pour les acteurs au centre de la chaîne de valeur, de partager des informations et/ou d'adopter des spécifications rendant compatibles leurs infrastructures et/ou applications (6). Dans ce contexte, l'interopérabilité réglementairement encadrée s'accompagne le plus souvent d'une interopérabilité spontanée correspondant à l'intérêt bien compris des acteurs concernés.
6. Tel n'est pas le cas pour un grand nombre d'activités au regard desquelles la capacité physique ou logique à naviguer ou communiquer entre des standards différents n'est pas perçue' ou n'était pas perçue, comme un enjeu majeur par la réglementation, les acteurs dontinants, voire l'utilisateur final lui-même (7). Qui s'était véritablement ému, à l'époque, de l'incompatibilité entre les systèmes de lecture de cassette VHS et Betamax? Quelles voix s'élèvent en haut lieu contre l'impossibilité de lire un jeu vidéo sur des consoles de fabricants différents?
7. À la faveur du phénomène de convergence des industries de contenu et de réseau, l'accessibilité du contenu numérique en divers endroits, sur divers. supports est cependant devenue un enjeu non seulement pour les opérateurs de service mais également pour les acteurs de contenu et les fabricants d'équipements électroniques. Il n'est donc pas surprenant que les raisonnements propres aux activités de réseau soient venus infiltrer des domaines jusqu'ici peu exposés aux contraintes d'interopérabilité, qu'elles soient issues de la réglementation ou de normes et standards professionnels. La relative indifférence aux questions d'interopérabilité dans le secteur de la distribution de contenus et de l'électronique grand public a donc pris fin avec la loi DADVSI.
8. Plutôt qu'une réglementation ex altte (8) reposant sur une série de normes préalablement défïnies de manière réglementaire ou via des organismes professionnels ou interprofessionnels (9) sous le contrôle des autorités de régulation, le système mis en place par la loi DADVSI repose sur une démarche expost, laissant le soin à l' ARMT de préciser-au cas par cas les conditions de mise en oeuvre de l'interopérabilité à l'occasion de différends individuels. Le dispositif de la loi DADVSI vient donc s'ajouter à d'autres fondements permettant a priori d'obtenir des meSures favorables à la mise en oeuvre de l'interopérabilité: droit de la concurrence, droit de décompilation et même droit de la consommation, lequel s'est invité dans le débat à la faveur de la décision du TGI de Versailles du 15 décembre 2006 (10).
9. Comment ces régimes cohabitent ou s'articulent-ils? Existe-t-il un choix effectif au profit de demandeur à l'interopérabilité en fonction de ses besoins propres ou de la stratégie qu'il souhaite mettre en oeuvre? Ou celui-ci est-il contraint dans ses choix et sa stratégie par les critères d'éligibilité posés par les différents textes?
10. Le présent article n'a ainsi pas pour ambition de dresser un bilan ou un état des lieux de la problématiquê de l'interopérabilité des MTP, ce qui serait bien présomptueux compte tenu du caractère largement ineffectif des dispositifs mis en place par la loi DADVSI, mais de mettre en perspective la problématique du droit à l'interopérabilité dans un contexte plus général, avec le cas spécifique des MTP en toile de fond. Cette analyse comparative se concentre ainsi essentiellement sur les questions d'accès et d'efficacité des diverses formes de mesures d'interopérabilité.
11. À l'aune de cette approche, il est possible de dégager trois grandes tendances, successives ou concomitantes, dans le traitement juridique de la recherche d'interopérabilité; l'interopérabilité "autoprocurée" (I), l'interopérabilité encadrée (II) et enfin l'interopérabilité pour tous ou "absolue" (Ill).-
I. LE DROIT DE DÉCOMPILATION AUX FINS D'INTEROPERABILITÉ OU L'INTEROPERABILITÉ "AUTOPROCURÉE"
La loi du 10 mai 1994 (11) a pour la première fois introduit la notion d'interopérabilité dans l'orbite du droit de la propriété intellectuelle en consacrant le droit pour tout utilisateur d'un logiciel d'accéder aux informations d'interopérabilité, en vue de permettre l'interaction avec d'autres programmes (12). Très sommairement, l'article L.122-6- l (ivO) du Code de la propriété intellectuelle confère à l'utilisateur du logiciel un droit de "décompilation" (consistant en la conversion du code objet en code source) aux fins de mise en oeuvre de l'interopérabilité avec un « logiciel créédej'açon indépendante ,Il et ce, sous réserve que ces informations n'aient pu être obtenues auprès du titulaire des droits sur le logiciel objet de l'opération de décompilation. Il s'agit donc d'une mesure d'interopérabilité "autoprocurée" _dès lors que sa mise en oeuvre n'est aucunement subordonnée à la saisine préalable d'une autorité et que son exercice ne fait l'objet d'aucun encadrement particulier, hormis le nécessaire respect des règles générales du droit d'auteur. En dépit de ce régime a pnori favorable, en ce qu'il ne suppose l'intervention d'aucune autorité extérieure et ne prévoit aucune forme d'indemnisation du titulaire des droits, l'interopérabilité "autoprocurée" se heurte en réalité à de nombreux obstacles en termes d'accès et d'efficacité.
A. Un champ restreint de bénéficiaires
Le droit de décompilation est réservé à l'« utilisateur légitime » du logiciel à décompiler à savoir à « la personne ayant le droit d'utiliser un exemplaire du logiciel ». Il est clair que l'utilisateur final du logiciel est ici visé en priorité et que sont exclus du bénéfice de l'exception de décompilation les simples concurrents ou autres acteurs du marché désireux de combiner leurs propres produits avec le logiciel concerné, dès lors que ces derniers ne sont pas titulaires d'une licence en bonne et due forme.
Or, dans un grand nombre d'hypothèses, l'acteur souhaitant la mise en oeuvre de l'interopérabilité entre ses produits et ceux d'un tiers ne disposera pas de la qualité d'utilisateur légitime de ces derniers. L'exemple des DRM est, à cet égard, significatif. Dans le cadre d'un système fermé comme celui mis en place par Apple sur ses produits et services liés à l'ipod, aucune société tierce n'est en mesure d'accéder à l'utilisation du DRM Fair Play d'Apple dès lors que celui-ci ne fait l'objet d'aucune commercialisation que ce soit de manière isolée ou conjointe avec d'autres systèmes ou produits. Apple se réserve ainsi le monopole de l'utilisation de Fair Play, lequel participe d'un "champ clos" intégrant également le baladeur ipod et le système de téléchargement itunes. Dans ce contexte, le droit de décompilation ne constitue pas une solution viable et d'autres voies doivent être envisagées par le demandeur à l'interopérabilité afin de parvenir à ses fins. Au surplus, il nous semble que l'acquéreur du fichier numérique ou du baladeur incorporant le DRM ne peut, lui non plus, être considéré comme un utilisateur de ce dernier. L'utilisateur subit en effet passivement les contraintes résultant du DRM et ne dispose d'aucun droit ou prérogative sur celui-ci, comme la possibilité de le paramétrer. Ces droits et prérogatives appartiennent au seul titulaire des droits d'auteur sur l'oeuvre téléchargée (13). En tout état de cause, il est peu probable qu'un utilisateur puisse accéder aux informations d'interface nécessaires à l'interopérabilité à partir des informations encodées dans le fichier protégé ou en désassemblant les programmes équipant le baladeur. Nous achoppons ici sur la deuxième restriction significative à l'exercice du droit de décompilation, à savoir la difficulté technique présentée par une telle opération. Dès lors que le droit de décompilation est réservé non aux acteurs de l'industrie ou du marché concerné mais, de manière beaucoup plus limitative, à l'utilisateur, ce demier sera le plus souvent dépourvu des moyens de procéder aux opérations visées à l'article L.122-6-1 (iv) ou, plus prosaïquement, n'en verra pas l'intérêt s'il n'est pas lui-même un acteur économique souhaitant développer un service ou produit complémentaire ou compatible.
De ce point de vue, le dispositif de l'article L.122-6-1 (iv) rate sa cible, faute pour lui d'épouser entièrement la logique concurrentielle qui lui est pourtant sous-jacente. Par souci de compromis, la directive européenne a ainsi converti un droit à finalité purement économique en une exception au droit d'auteur de nature comparable à celle de copie privée. Ce vice originel condamnait par avance le droit de décompilation à tomber aux oubliettes. En outre, à des conditions d'accès inadaptées s'ajoute l'extrême précarité de la situation de fait résultant de l'opération de décompilation.
B. Un droit débouchant sur une situation de fait précaire
À supposer que la décompilation puisse être effectivement mise en oeuvre par une personne y ayant intérêt, la situation naissant de cette opération apparaît d'une extrême précarité tant sur le plan juridique que technique.
En l'absence d'encadrement juridique ou processuel, la mise en oeuvre de l'interopérabilité débouche non sur un intérêt juridiquement protégé mais sur une situation de fait susceptible d'être aussitôt remise en cause par toute modification des informations essentielles d'interface décidée par l'éditeur du programme décompilé. Afin de maintenir l'interopérabilité, l'auteur de la décompilation devra alors reprendre les opérations pour adapter ses produits et services en conséquence. En l'absence d'un quelconque droit de suite sur les modifications subséquentes de l'objet décompilé, l'opération de décompilation apparaît ainsi d'une précarité difficilement compatible avec les nécessités d'une activité économique.
Enfin, le développement des offres de fourniture de logiciel via le web sous forme de service (Application Sender Provider- Software as a Service), donnant un accès en ligne à l'application ou simplement à certaines fonctions de celle-ci sans chargement préalable du code exécutable, achève de rendre inadapté le régime de l'article L.122-6-1 (iv) du Code de la propriété intellectuelle.
Dans ces conditions, il n'est guère étonnant que le dispositif mis en place par l'article L.122-6-1 (iv) reste aujourd'hui largement ineffectif. Les demandeurs à l'interopérabilité ont jusqu'à aujourd'hui largement privilégié le recours aux outils du droit de la concurrence. Les limites inhérentes à ces derniers ont toutefois favorisé, dans le domaine des MTP, l'émergence d'un régime spécifique bien qu'inspiré des procédures du droit commun de la concurrence.
II. DROIT DE LA CONCURRENCE ET LOI DADVSI: L'INTEROPÉRABILITE ENCADRÉE
A. Le droit commun de l'interopérabilité encadrée: le droit de la concurrence
1. Un accès étroit aux mesures d'interopérabilité.
Le droit de la concurrence est une des voies possibles pour obtenir l'interopérabilité entre des systèmes. Cependant, c'est une voie qui ne peut être mise en oeuvre que si des conditions très strictes sont satisfaites.
Tout d'abord, c'est une voie qui n'est ouverte qu'aux entreprises ou associations et non aux consommateurs à titre individuel. Ainsi, si des consommateurs veulent soumettre au Conseil de la concurrence une problématique de concurrence liée à une absence d'interopérabilité, ils doivent le faire à travers une association de consommateurs.
En second lieu, un refus d'interopérabilité ne peut être appréhendé par les autorités de concurrence que sous l'angle de l'abus de position dominante, ce qui, là encore, subordonne l'intervention des autorités à des conditions très exigeantes.
La première de ces conditions est bien évidemment l'existence d'une position dominante, ce qui limite substantiellement le nombre d'entreprises susceptibles de se voir enjointes par les autorités de la concurrence de mettre en oeuvre ou de permettre l'interopérabilité. Une autre -raison qui explique la difficulté à obtenir des mesures d'interopérabilité par l'entremise des autorités de concurrence tient au fait que pour octroyer des mesures d'interopérabilité, les autorités de concurrence s'appuient souvent sur la doctrine des « infrastructures essentielles)) dont les conditions d'application sont extrêmement strictes et exigeantes. Selon cette doctrine, un système ou un logiciel ne peut être rendu « interopérable )) que si ce système ou logiciel constitue une « infrastructure essentielle », c'est-à-dire une infrastructure non duplicable à laquelle les concurrents doivent avoir accès pour pouvoir entrer sur le marché ou s'y maintenir.
Non seulement, les conditions de qualification d'une infrastructure essentielle sont très difficiles à remplir, mais cette difficulté est parfois exacerbée par les divergences d'approche entre le Conseil de la concurrence, la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation. Une entreprise a fait les frais de ces divergences: il s'agit des Messageries lyonnaises de presse (MLP). Ainsi, après avoir obtenu en 2003 du Conseil de la concurrence des mesures conservatoires obligeant les Nouvelles messageries de presse parisienne (NMPp) à rendre leur logiciel de gestion de la distribution de la presse (Presse 2000) interopérable avec leur système informatique (14), les MLP ont dû subir un revers devant la Haute Juridiction (15). En juillet 2005, la Cour de cassation a, en effet, cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris, estimant que la cour n'avait pas proprement qualifié Presse 2000 ct:infrastructure essentielle (16). Dans un arrêt de janvier 2006 (17), la cour d'appel de Paris, revenant sur son arrêt de février 2004, a suivi la Cour de cassation et considéré que les conditions de qualification d'une infrastructure essentielle n'étaient pas satisfaites.
En définitive et en dépit des arrêts de la Cour de cassation et de la cour d'appel de Paris, les MLP ont tout de même fini par obtenir l' int~ropérabilité qu'elles demandaient puisque le Conseil de la concurrence, dans le cadre de son instruction au fond du dossier, vient d'obtenir des NMPP des engagements pennettarit la mise en oeuvre d'une interopérabilité entre Presse 2000 et le système informatique des MLP (18).
Cependant, le moins que l'on puisse dire c'est que la voie empruntée par les MLP vers l'interopérabilité, quoique victorieuse, fut longue et parsemée d'obstacles.
Dans le cas de Microsoft - dont les restrictions à l'interopérabilité de ses produits ont largement défrayé la chronique au cours des dernières années ~ l'interopérabilité a été aussi très longue à obtenir: les entreprises plaignantes telles que Sun Microsystems ont dû patienter jusqu'en mars 2004 pour obtenir une première décision enjoignant à Microsoft de donner accès aux informations permettant l'interopérabilité avec les systèmes d'exploitation Windows pour serveurs de groupe de travail (19). Cependant, même si les recours contre les décisions de la Commission ne sont pas suspensifs, Microsoft a attendu que le hibunal de première instance rejette officiellement son recours en septembre 2007 (20) pour se conformer pleinement à l'injonction de. La Commission et fournir les informations d'interopérabilité requises à un prix équitable (21).
Non seulement l'interopérabilité peut être très longue et difficile à obtenir par la voie du droit de la concurrence, mais en outre le succès peut être assez aléatoire, le Conseil de la concurrence considérant qu'un refus d'interopérabilité ne constitue pas nécessairement un abus de position dominante. C'est en tout cas la position adoptée par le Conseil en matière d'interopérabilité des DRM:, préalablement à la loi du 1er août 2006. Dans l'affaire Virgin Mega clApple (22), le Conseil a ainsi refusé de contraindre Apple à donner accès à son DRM, contestant l'existence d'un abus de la part de la firme de Cupertino:
Le Conseil souligne dans cette affaire que, pour qu'un abus de domination puisse être caractérisé sur le fondement d'un refus d'accès à une ressource essentielle, il faut notamment que l'accès à cette dernière soit indispensable. Or, en l'espèce, le caractère indispensable de l'accès au DRM d'Apple n'apparaissait pas établi pour trois raisons;
- le transfert sur baladeur ne constitue qu'un usage minoritaire parmi les usages actuels de la musique téléchargée: l'écoute sur l'ordinateur, le stockage et la gestion de la musique sur l'ordinateur (notamment création de compilations personnelles et la gravure de CD) sont majoritaires aujourd'hui, loin devant le transfert sur baladeur numérique;
- il existe une solution de contournement simple, peu coûteuse et très courante, en cas d'incompatibilité des DRM; la gravure sur CD;
- l'apparition récente en France de nombreux baladeurs numériques, avec et sans disque dur, sécurisés avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plateforme de Virgin Mega.
En une occasion enfin, le Conseil de la concunence s'est contenté de condamner un refus d'interopérabilité sans même prononcer d'injonction pour faire cesser cet abus, se cantonnant à un pur rôle de sanction expost des pratiques anticoncurrentielles sans chercher à rétablir la concunence pour l'avenir. Il s'agit de la décision Codes Rousseau (23).
Il faut reconnaître qu'il est souvent difficile pour le Conseil de la concunence d'aller au-delà de son rôle d'autorité chargée de sanctionner après coup les pratiques anticoncurrentielles pour endosser les habits de régulateur ex ante de la concurrence. Cette difficulté tient en particulier au fait que le législateur et la jurisprudence ont très fortement encadré l'octroi par le Conseil de mesures conservatoires, c'est-à-dire de mesures d'urgence destinées à empêcher qu'une pratique supposée anticoncunentielle ne vienne porter atteinte de manière inémédiable à la concurrence (24). De manière générale, les contraintes .dans ce domaine sont telles que le Conseil accorde rarement des mesures conservatoires à plus de quatre ou cinq demandeurs par an. En matière d'interopérabilité, il semble que la difficulté à obtenir des mesures conservatoires soit encore renforcée par une certaine réticence à ordonner même à titre temporaire - des injonctions d'interopérabilité qui peuvent éventuellement porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle, alors que l'abus de position dominante n'est pas encore définitivement et formellement établi.
2. Une mise en oeuvre semée d'embûches.
L'abus une fois prouvé, reste alors à mettre en oeuvre les mesures d'interopérabilité. Typiquement, ces mesures consistent en la remise ou la publication de documents détaillant les spécifications d'interface des logiciels ou équipements concernés. Dans sa décision de mars 2004, la Commission européenne a ainsi imposé à Microsoft de communiquer ces informations d'interopérabilité sous une forme exploitable pour les concurrents de manière à régler de manière effective les problèmes de concunence identifiés par la Commission. Or, s'il est un domaine où les injonctions des autorités de concunence soulèvent des difficultés d'exécution et nécessitent une surveillance régulière et étroite c'est bien dans celui des mesures d' interopérabilité.
Ainsi, la documentation technique d'interopérabilité, que Microsoft à dû constituer en vue de sa mise à la disposition des tiers, a été l'objet de vives discussions entre Microsoft et la Commission, cette dernière estimant que la documentation établie et mise à disposition par Microsoft était dans certains cas insuffisante, et surtout qu'elle n'était pas assez « granulaÙ'e » c'est-à-dire qu'elle ne permettait pas aux concurrents concernés d'identifier et d'acquérir, parmi une masse considérable d'infonnations d'interopérabilité, seulement celles dont ils ont besoin. Ces éléments, ainsi que le prix excessif de cette documentation technique, ont conduit la Commission non seulement à imposer en novembre 2005 une décision d'astreinte à l'encontre de :Microsoft (2 millions d'euros par jour!) afin de forcer l'entreprise à rendre sa documentation technique confonne à la décision de sanction de mars 2004 (25), mais également à sanctionner Microsoft en février 2008 pour non respect d'injonction (899 millions d'euros) (26).
Si la mise en oeuvre des mesures d'interopérabilité ordonnées par la Commission impliquait que Microsoft constitue cette très dense documentation techniqùe d'interface, la décision de la Commission n'imposait en revanche pas explicitement que Microsoft établisse un projet d'accord d'interopérabilité qui serait conclu avec les entreprises intéressées après avoir été entériné par l'autorité. Ce n'est que dans le cadre de l'exécution de l'injonction de la Commission que la nécessité d'établir des accords (dits "de licence") s'est imposée à Microsoft (if infra).
Dans la décision du Conseil de la concurrence qui, en décembre 2003, a ordonné aux NMPP de rendre interopérable leur logiciel Presse 2000, la nécessité d'un accord entre les parties concernées a, elle, été soulignée dès l'origine (27). L'exigence de cet "accord d'interopérabilité" traduisait une volonté louable du Conseil d'introduire un élément consensuel dans une mesure conservatoire qui est, par nature, essentiellement coercitive. Il semble qu'elle ait en définitive surtout permis aux NMPP de retarder la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité en négociant pied à pied.chaque élément de l'accord en question.
Si les dissensions ont été particulièrement fortes dans le cadre de l'exécution des mesures conservatoires, en particulier sur le prix exigé par les NMPP pour la mise en oeuvre de cette interopérabilité, elles ont également continué, quoique de manière moins vive, dans le cadre de la procédure d'engagements qui a permis de clore l'instruction au fond en février dernier. Finalement, les engagements NMPP qui ont été validés par le Conseil prévoient une charge d'accès globale, comprise entre 600000 et 700000 euros par an calculée à partir dés coûts de développement et d'exploitation du logiciel Presse 2000 rapportés à la part de marché des MLP.
La tarification de l'interopérabilité entérinée par le Conseil de la concurrence est le résultat d'un difficile compromis permettant d'éviter que le prix fixé ne soit dissuasif pour les MLP tout en préservant les incitations des NMPP à innover (ce qui implique que la rémunération versée aille au -delà que la simple couverture du coût de mise en place de l'interopérabilité). Il est important de souligner que, contrairement à la volonté des NMPP, qui ont longtemps soutenu que le prix de l'interopérabilité devait comprendre une valorisation de leurs droits de propriété intellectuelle, la décision du Conseil ne prévoit aucune valorisation de ces droits et prend acte que le contrat entre NMPP et MLP ne prévoira pas de disposition établissant l'existence ou la titularité de quelconques droits de propriété intellectuelle.
La question de la propriété intellectuelle a également été centrale dans la tarification des informations d'interopérabilité mais a été traitée un peu différemment par la Commission européenne. Microsoft soutenait que certaines des informations que la Commission voulait l'obliger à rendre accessibles étaient protégées par des droits de propriété intellectuelle. Certains de ses concurrents contestaient l'existence de ces droits. Au final, la Commission a obtenu du groupe Microsoft qu'il propose deux types de licence (28):
- un « No Patent Agreement» permettant, moyeimant une somme forfaitaire de 10000 euros, d'accéder aux infonnations sur l'interopérabilité, mais sans prendre de licence pour les brevets dont Microsoft revendique la nécessité, revendication que contestent certains tiers. Microsoft a apporté trois changements à cette licence;
- un «PatentAgreement») est destinée aux brevets jugés pertinents par Microsoft, qui propose une licence de brevet mondiale contre une redevance s'élevant à 0,4 % des revenus générés par les produits des titulaires de liCences.
Ainsi, en définitive, ce sont les demandeurs d'interopérabilité qui choisissent l'accord qui leur convient (et le prix correspondant) selon qu'ils considèrent qu'ils ont besoin ou non d'une licence de brevet.
En tenues d'accès, il est notable que les autorités compétentes, et notamment le Conseil de la concurrence, n'adoptent pas systématiquement une position visant à privilégier l'interopérabilité, quand bien même la société mise en cause serait en position dominante sur le marché concerné. C'est l'un des enseignements essentiels de la décision Virgin Mega c/Apple où de l'avis même de sa vice-présidente, l'intervention du Conseil aurait été inappropriée s'agissant d'un marché de la musique en ligne encore balbutiant et loin d'avoir acquis sa structure définitive.
Selon cette dernière, le Conseil de la concurrence n'étant pas un régulateur sectoriel, il doit laisser se développer les stratégies des entreprises sans essayer d'orienter les marchés dans un sens qui serait décidépar d'autres que les acteurs sur ces marchés.·Les décisions de rendre un produit compatible avec d'autres sont des décisions qui appartiennent enpremier lieu aux acteurs économiques (29). ))
B. Le régime propre aux mesures techniques de protection: les articles L. 331- 5 et suivants du Code de la propriété intellectuelle
Cette difficulté de l'accès·à la mesure d'interopérabilité via le droit commun de la concurrence dont la décision Virgin Mega c/ Apple constitue un exemple frappant, est directement à l'origine du dispositif mis en place par la loi du 1er août 2006. De nombreux acteurs, au premier rang desquels les associations de consommateurs et les promoteurs des logiciels libres, n'ont en effet pas manqué de faire part de leur désaccord avec la décision du Conseil et ont engagé une campagne tous azimuts à l'encontre de la politique DRM d'Apple. Cette campagne a abouti à la reconnaissance par le législateur d'un droit à l'interopérabilité des MTP dont l'exercice se trouve encadré et contrôlé par une nouvelle autorité de. régulation indépendante: l'ARMT.
1. Une accessibilité renforcée
À première vue, l'adoption de la loi du 1er août 2006 aboutit à renforcer l'accessibilité de la mesure d'interopérabilité dès lors que le droit à l'interopérabilité des MTP se trouve consacré par le nouvel article L. 331~5 du Code de la propriété intellectuelle dans les termes suivants: « Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre etféctive de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur: Les foumisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabliité dans !es conditions d4finies aux articles L 331-6et L 331-7».
L'ARMT se voit confier la mission de veiller « à ce que les mesures techniques visées à l'article L. 331-5 n'aient pas pour conséquence, dufait de leur incompatibilitémutuelle ou de leur incapacitéd'interopéreJ; d'entraîner dans l'utilisation d'une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément déCidéespar le titulaire d'un droit d'auteur sur une oeuvre autre qu'un logicieloupar le titulaire d'ull droit JJoisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme ».
a) Les bénéficiaires des mesures d'interopérabifité
L'interopérabilité est ainsi reconnue en tant que finalité autonome sans nécessité de prouver une atteinte aux règles de concurrence. Comme le souligne un auteur, les fondements, de ce nouveau texte sont pourtant bien à rechercher du côté du droit de la concun-ence (30) dont il constitue un prolongement appliqué à un domaine spécifique. C'est la raison pour laquelle la saisine de l'ARMT .est réservée aux agents économiques dotés d'un intérêt à un agir: éditeur de logiciel (tel qu'un autre éditeur de DRM), fabricant de système technique (baladeur, système de lectures audio et vidéo ... ) ou exploitant de service (opérateur de plate-forme de téléchargement musical, distributeur VOD... ) et non aux simples particuliers.
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 juillet 2006 (31), a validé cette approche estimant que la saisine de l'Autorité de régulation a pour objet l'obtention d'informations techniquement complexes et pouvant relever du secret industriel,. que le législateur a entendu limiter cette saisine aux seules personnes susceplible. de tirer utilement parti de ces informations en vue de favoriser la réalisation de systèmes compatibles ». Il s'agit, à n'en pas douter, d'une position beaucoup plus réaliste que celle adoptée dans la cadre du droit de décompilation, l'accès à la mesure d'interopérabilité étant cette fois réservée aux personnes disposant de l'intérêt et des compétences nécessaires. La vision concunentielle est cette fois-ci parfaitement assumée, quand bien même la nécessité du respect du droit d'auteur dans la mise en oeuvre de l'interopérabilité est bien entendu réaffirmée à l'alinéa 4 de l'article L. 331-5.
On peut toutefois s'étonner de l'exclusion des associations des consommateurs des personnes habilitées à saisir l'ARMT. Dès lors que celles-ci sont en mesure d'agir devant le Conseil de la concun-ence, n'aurait-il pas été logique de leur permettre d'intervenir également devant cette nouvelle autorité de régulation? La question se pose avec d'autant plus d'acuité que le droit de la consommation s'est, comme nous le verrons plus loin, invité dans le débat, au risque de déstabiliser l'équilibre mis en place entre les divers intérêts en présence. En effet, et comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans la décision précitée, les dispositions de la loi DADVSI « ne portentpas atteinte au droit au recours des consommareurs, des associations qui les représentent ou des titulaires de droits de propnëté intellectuelle », ceux-ci conservant le droit d'agir devant les juridictions compétentes. Il est permis de penser que l'ouverture de la saisine aux associations de consommateurs aurait permis de canaliser l'action de ces dernières en les orientant dans un sens favorable à la rationalité du dispositif mis en place et à l'homogénéité du droit à l'interopérabilité. À l'inverse, le recours 'intempestif au droit de la consommation porte le risque de conflits sur le sens et la portée d'un tel droit à l'interopérabilité. Nous reviendrons sur ce point dans la troisième partie de cet article trait~t plus spécifiquement de l'interférence du droit de la consommation sur le régime de l'interopérabilité des MTP.
b) L'objet de la mesure d'interopérabilité
La saisine de l'ARMT a pour objet l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité (article L. 331-7 al. 1) c'està-dire « la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d'accéder, y compris dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, à une oeuvre ou à un objet protégé par une mesure technique et aux informations sousforme électronique jointes ». L'objet de la mesure d'interopérabilité sous l'empire de loi DADVSI se distingue donc nettement de celui résultant de l'exercice du droit de décompilation qui porte quant à lui directement sur le code du programme décompilé. Cette approche est en revanche conforme aux demandes formulées dans le cadre des procéduresde concurrence, lesquelles visent généralement les spécifications d'interface (c'est-à-dire, schématiquement, la description de leur fonctionnement) et non leur "implémentation" en code source. Cette démarche, outre qu'elle préserve les droits du titulaire sur son code, est généralement préférée afin de permettre aux bénéficiaires de déterminer leur propre choix d'implémentation sans être contraints par les logiques de programmation propres au titulaire des droits. Ceci est particulièrement essentiel pour les développeurs de logiciel libre dans la mesure où.la reprise du code source dans leurs propres programmes exposerait ces derniers à des actions en contrefaçon de la part du titulaire des droits, l' accès à l'interopérabilité ne postulant pas le droit de dévoiler et commercialiser auprès du public les éléments de code propriétaires qui lui seraient communiqués. Il est donc nécessaire pour les acteurs open source de développer leur propre code à partir des informations fournies (32).
Comme exposé précédemment, la mise en oeuvre de l'interopérabilité peut se révéler un parcours d'obstacle pour le demandeur selon la qualité ou l'exhaustivité de l'information fournie, ses· délais de mise à disposition ou encore l'évaluation du prix à payer en contrepartie de l'accès à l'information. Semblant tirer les enseignements des procédures en droit de la concurrence intervenues dans ce domaine, et particulièrement de la saga Microsoft qui a pu servir de précédent utile, le législateur a entendu encadrer la délivrance des informations essentielles dans une procédure prédétenninée.
C. Une mise en oeuvre strictement encadrée
Une fois saisie, l'ARMT dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception du dossier de saisine pour se prononcer sur la "demande d'accès aux informations essentielles. Il ressort toutefois tant de l'article L. 331-7 que de son décret d'application (33) que la recherche d'une solution négociée entre les parties, devra être encouragée. L'ARMT est ainsi habilitée, sinon incitée, à recevoir les engagements des parties tendant « à mettre un terme aux pratiques contraires à l'interopérabilité» (article L. 331-7 a1.4). En cas d'accord intervenu entre les parties, celui-ci sera homologué par l'ARMT qui fixera un délai pour son exécution (art. R 331-20 du décret). Les similitudes avec les procédures d'engagements du droit commun de la concurrence sont ainsi patentes. À défaut d'accord, l'Autorité statuera alors sur le bienfondé de la demande.
Dans le cas où la demande apparaîtrait fondée, l'ARMT «pourra enjoindre au till/Jake des droits deprendre !es mesurespropres à assurer l'accès du demandeur aux informations essentielles à l'interopérabilité» (article R. 331-22- 1). Cette injonction, prononcée au besoin sous astreinte, comportera des indications précises quant à la durée et aux conditions d'accès d'usage des informations essentielles ainsi que les engagements que le demandeur à l'interopérabilité «doit respecter pour garantir l '4ficacité et l'intégrité de la mesure technique» (article L. 331-7 al. -7 de la loi et article R. 33122-1. du décret). Il ressort de ces dispositions qu'il appartient à l'Autorité de dresser un véritable protocole encadrant l'accès et l'utilisation des informations essentielles ayant vocation à se substituer à une licence d'utilisation en bonne et due forme. Pour ce faire, l'ARMT peut se faire assister d'un expert (article L. 331-20). La procédure mise en place instituant des mécanismes précis ainsi que le suivi et le contrôle de leur application permet au bénéficiaire d'être protégé des manœuvres dilatoires ou de mauvaise foi du titulaire des droits qui outre l'astreinte accompagnant, le cas échéant, l'injonction, en cas d'inexécution de celle-ci ou de non-respect des engagements souscrits - pourra se voir infliger une amende allant jusqu'à 5 % de son chiffre d'affaires mondial HT.
Conformément à la réserve d'interprétation posée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juillet 2006, l'accès aux informations essentielles donnera lieu au paiement d'une indemnité au profit du titulaire des droits comme l'exige l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (34).
La position du Conseil constitutionnel conduit ainsi à présupposer l'existence d'un droit privatif - droit d'auteur ou droit sui generis de producteur de base de données - sur les informations essentielles dont la communication est exigée. Si des spécifications d'interface peuvent tout à fait faire l'objection d'une protection par un droit de propriété intellectuelle, ceci ne peut, en revanche, être tenu pour acquis dans tous les cas (35). La condition d'originalité devra être remplie s'agissant d'un droit d'auteur ou la preuve d'un investissement substantiel devra être rapportée s'agissant du droit des bases de données (36). Or, les dispositions du décret tenant compte de la position exprimée par les sages conduisent à indemniser dans tous les cas le titulaire des droits (37) quand bien même les informations communiquées ne seraient protégeables à aucun titre et sans même qu'il soit possible de s'interroger sur ce caractère protégeable (38).
Quoi qu'il en soit et puisque l'indemnité est de rigueur, il faut se féliciter que le décret du 4 avril ait confié à l'ARMT le soin de décider du montant de l'indemnité. Les affaires Microsoft et MLF témoignent en effet de la difficulté de laisser au défendeur la fixation d'un prix de mise à disposition «équitable, raisonnable et non-discriminatoire ». Les compétences de l'ARMT excèdent sur ce point celles des autorités de concurrence qui ne disposent pas du pouvoir de fixer souverainement le juste prix de l'accès aux informations de l'interopérabilité.
Reste à savoir la méthode qui sera adoptée par l'Autorité – si l'occasion lui en est donnée -, les infonnations essentielles ne disposant que très rarement d'Une valeur patrimoniale comptable ou de marché propre. L'ARMT pourra ainsi se rapporter à la jurisprudence du Conseil de la concurrence voire recourir à un expert financier, ou au Conseil de la concurrence lui-même pour avis (39). Ce recours pourra sur ce point être envisagé aux fins de recherche d'un équilibre entre respect de l'incitation à innover et stimulation de la concurrence.
Le régime d'interopérabilité encadrée et régulée souhaitée par le législateur se trouve cependant perturbé par des initiatives fondées sur le droit de la consommation, venu jouer les troublefêtes quelques semaines seulement après l'adoption de la loi DADVSI. Bien qu'elle s'en défende, la décision du tribunal de grande instance du 15 décembre 2006 porte en effet en germe la reconnaissance d'un droit à l'interopérabilité absolue ou universelle des MTP, à rebours de l'approche prudente es autorités de concurrence et des solutions d'équilibre et de compromis définies par les articles L. 331-5 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.
III. LE DROIT DE LA CONSOMMATION: L'INTEROPÉRABllITÉ ABSOLUE?
La question de la licéité en droit de la consommation des mesures de protection des oeuvres de l'esprit est un sujet récurrent depuis maintenant quelques années. Après une série de décisions centrées sur les dispositifs anti-copie intégrés par certains producteurs aux CD ou DVD du commerce (40), le tribunal de grande instance de Nanterre a eu pour la première fois l'occasion de se prononcer sur la compatibilité des mesures techniques de protection des contenus numériques avec les exigences de droit de la consommation et plus précisément,
des conséquences de l'absence d'interopérabilité (41). Ce faisant, le tribunal a rendu une décision éminemment ambiguë et critiquable, que l'on peut interpréter, sous un c.ertain angle, comme reconnaissant un droit absolu à l'interopérabilité des MTP au profit du consommateur, à travers la qualification de subordination de vente.
A. Une qualification ambiguë du défaut d'interopérabilité en vente subordonnée
À l'instar d'Apple et de son couple ipod/itunes, la société Sony met en oeuvre une politique de non-interopérabilité deson D1Uvf emportant une double restriction à (42) savoir (i) l'impossibilité pour le propriétaire d'un baladeur numérique Sony de lire des fichiers issus d'un autre service de téléchargement que le site Connect exploité par Sony et (ii) l'impossibilité pour un abonné du site Connect de transférer et lire les fichiers téléchargés sur Connect sur un autre baladeur qu'un baladeur Sony. L'UFc Que Choisir a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre de cette pratique, estimant qu'elle était constitutive des délits de tromperie – compte tenu du défaut d'information claire sur les restrictions d'usage - et de subordination de vente.
Dans son jugement du 15 décembre 2006, le tribunal de grande instance de Nanterre est entré en condamnation sur ces deux fondements.
Si la qualification de tromperie sur les qualités substantielles n'appelle que peu de commentaires dans le cadre de cette étude, la condamnation de Sony sur le fondement de la vente subordonnée prévu à l'article L.122-l du Code de la consommation (43) soulève, en revanche, un grande nombre d'interrogations.
En considérant que « la double restriction d'usage affictant les prestations de chaque défenderesse conduit Sony UKLtd à contraindre à la souscription de deux contrats proposés de fait comme étant dépendants de l'autre: l'exécution d'une prestation de services (la mise à disposition defichiers musicaux à partir du site numérique Sony) dès lors que le consommateur souhaite pouvoir lire les fichiers musicaux qu'il télécharge à partir de Connect sur un baladeur », les juges de Nanterre parviennent à -la conclusion que l'incrimination de subordination de vente est établie.
Les restrictions d'usage mentionnées ci-dessus étant au cœur même de la problématique de l'interopérabilité des MTP et de la dialectique système ouvert/système fenné qui la sous-tend, on pourrait en conclure que le Tm a entendu trancher le débat dans le vif en refusant le droit aux opérateurs du marché de verrouiller l'accès à leur DRM. À y regarder de plus près, on s'aperçoit pourtant que le tribunal, comme effrayé par sa propre audace, ne va jusqu'au bout de sa logique. Le dispositif du jugement ne contient en effet aucune mesure enjoignant à Sony de mettre fin à l'absence d'interopérabilité entre son DRM et les baladeurs et sites de téléchargement de tiers, alors même que le tribunal semblait y avoir été invité par le demandeur. Prenant le contre-pied de son analyse sur la vente subordonnée, le Tm estime en effet qu'« il n'apparaît pas fondé d'enjoindre aux défenderesses de cesser d'utiliser des mesures techniques deprotection incompatibles avec les baladeurs numériques autres que ceux de-la marque Sony, l'autorité judiciaire n'ayantpas à sefaire juge de la licéité de mesures de cette nature et ce d'autant, que rien n'interdit de commercialiser un produit ou une prestation de service avec une mesure technique de protection à condition que le consommateur acheteur en soit loyalementprévenu ».
Ce faisant, le tribunal refuse de tirer les conséque;nces de l'incrimination de vente subordonnée, qu'il vient pourtant de caractériser, en refusant toute sanction ou mesure d'injonction de nature à faire cesser la pratique en question. Cette hésitation quant à la conduite à tenir eu égard au chef de subordination de vente débouche sur une situation pour le moins insolite. Sony se trouve en effet condamné sur le fondement du délit de tromperie à indiquer que ses baladeurs permettent uniquement la lecture de fichiers issus de la plateforme Comzect. Ce qui revient, en définitive, à condamner la défenderesse à informer qu'elle met une oeuvre une vente subordonnée (puisque tel est ravis du tribunal), pratique prohibée par le Code de consommation et relevée par le jugement même...
Il est manifeste que le tribunal, tout en souhaitant marquer sa désapprobation quant à la politique de verrouillage d'utilisation mise en oeuvre par Sony, n'a pas voulu aller trop loin dans la condamnation du défaut d'interopérabilité, ce qui aurait risqué de déstabiliser en profondeur la construction récemment mise en place par le législateur via la création de l'ARMT (44). Ce réflexe doit certainement être considéré comme salutaire. La cour d'appel de Versailles, saisie par Sony d'un recours contre cette décision, serait toutefois bien avisée de revenir sur la qualification de vente subordonnée qui nous semble, en l'espèce, parfaitement injustifiable et dangereuse.
B. La vente subordonnée: une qualification non justifiée
La qualification du défaut d'interopérabilité en vente subordonnée ne résiste pas à l'analyse.
En premier lieu, le téléchargement de fichiers musicaux n'implique pas nécessaîrement que le consommateur a l'intention de procéder au transfert ceux-ci sur un baladeur. Le consommateur peut, en effet, tout à fait se contenter d'écouter ceuxci sur son ordinateur ou de les graver sur un CD en vue d'une écoute sur sa chaîne hi-fi. Rappelons à cet égard que dans la décision Virgin Mega c/Apple, le Conseil de la concurrence avait relevé que le transfert sur baladeur ne constituait « qu'un usage minoritaire parmi les usages actuels de la musique téléchargée », encore loin derrière l'écoute, le stockage et la gestion de la musique sur le disque dur de l'ordinateur. Il est donc pour le moins intrépide d'affirmer, sans le démontrer, que « la mise à disposition de fichiers musicaux.à partir du site Connect est nécessairement subordonnée à l'achat d'un baladeur numérique Sony dès fors que le consommateur souhaite pouvoir lire les.fichiers musicaux qu'il télécharge à partir de Connect sur un baladeur ».
En second lieu, il est également inexact de considérer que l'achat d'un baladeur numérique Sony devra entraîner l'exécution d'une prestation de services (45) liée à savoir la mise à disposition de fichiers musicaux via le site Connect. Il est tout à fait envisageable que le propriétaire du baladeur n'ait l'intention de transférer sur son baladeur que des morceaux issus de sa collection de CD qu'il aura préalablement compressés. Estimer qu'une telle pratique constitue une vente subordonnée serait ouvrir la boîte de Pandore dès lors qu'il faudrait, par exemple, envisager alors la politique des fabricants de consoles de jeux vidéo sous ce prisme.
Aussi louable que soit l'intention des juges de la consommation, l'enfer est toujours pavé de bonnes intentions. Il nous semble que s'engager dans la voie de la reconnaissance d'un droit absolu à l'interopérabilité ne peut être considéré comme une initiative de son ressort. Les autorités de concurrence ou de régulation sectorielle compétentes paraissent mieux à même de peser et concilier les intérêts économiques en présence, arbitrer les enjeux (encouragement de l'innovation par la protection du secret vs la diffusion des connaissances) et infléchir les décisions des acteurs .dans le sens de l'intérêt du marché et infine du consommateur. Afin de lever toute ambiguïté, précisons que les aspirations de ce dernier à disposer de plus de source de téléchargement légal quel que soit le baladeur nous paraît parfaitement légitime, Ceci nous paraît même indispensable pour l'avenir de la distribution d'œuvres musicales en ligne. La méthode et le remède nous paraissent en revanche inappropriés.
En ce domaine, la réalité technique et économique prévaut sur l'approche juridique. Les solutions juridiquement efficaces peuvent se révéler techniquement et économiquement inopportunes (46). C'est la raison pour laquelle, il importe de se méfier des grands principes pour se concentrer au cas par cas sur la nécessité, l'opportunité et les conditions de mise en oeuvre d'une mesure d'interopérabilité, Si le droit de décompilation paraît a priori hors jeu et le droit de la concurrence apparaît comme une machine trop lourde à mettre en branle, la faculté pour le régime issu de loi DADVSI de s'imposer comme le recours naturel en cette matière dépendra essentiellement de la célérité et du pragmatisme de ses décisions. À condition gue les acteurs du marché lui fournissent l'occasion de prouver ses mérites…
1. Par conséquent, l'intention n'est pas de se livrer à une énième description de la problématique générale des MTP et des circonstances de l'adoption des mesures relatives leur interopérabilité dans le cadre de la loi DADVSI. Sur ce sujet, le lecteur pourra utilement se reporter aux articles suivants: André Lucas et Pierre Sirinelli, « La loi n° 2006-961 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information; premières vues sur le texte pro- mulgué à l'issue de la censure du Conseil constitutionnel », Propriétés Intellectuelles, Juillet 2006, p. 297 et s., Carine Bernault,« La Joi du 1er août2006 et l'interopérabilité: éléments pour décoder, septembre 2006; Hubert Bitan « La loi DADVSI ou la nécessité de clarifier les notions d'interopérabilité et de mesure technique», RLDI, n° 29, juillet 2007, p. 64 et s. Pour une approche globale de la notion du problème de l'interopérabilité: ff Interopérabilité aspects juridiques, économiques et techniques ", Supplément RLDI, Janvier 2007
2. La société Apple elle-même étudierait une telle éventualité en concertation avec les maisons de disques (<< Apple invite les maisons de disques à aban donner les DRM », 01 Net. 7 février200n
3. Sur ce sujet Patrick Boiron et Nicolas Moreau, « La loi DADVSI a-t-elle encore un avenir? », Légipresse n° 243, Juillet/Août 2007 p. 87.
4. « Le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux", Rapport au Ministre de la Culture et de la Communication, Novembre 2007 p. 10.
5. Directive 91/25ü/CEE du Conseil du 14 mai 1991 sur la protection des programmes d'ordinateur
6. Le Code des postes et communications électroniques érige ainsi « /ïnteropérabilité des services et celle des équipements terminaux» en « exigence essentielle » dont le respect incombe à tout opérateur (article L. 32, 12°). Il est en effet difficiLe d'envisager que l'abonné à un opérateur téléphonique grand public ne puisse communiquer qu'avec les autres abonnés de cet opéateur.
7. Fabrice Rochelandet et Michèle-Francine Mbo'o Ida, " Les enjeux économiques de l'interopérabilité: le cas de la gestion des droits numériques» in Supplément RLDI 2007 op. dt. p. 25 et s.
8. Cette mise en place d'une régulation ex ante par la définition de normes d'interopérabilité des MTP constitue. à l'inverse, le voeu exprimé par la mission Olivennes laquelle, à défaut. de mise en place de telles normes recommande l'abandon pur et simple des MTP.
9. Ex: normes OSI ou activités de l'ETSI pour la définition de normes d'interopérabilité au niveau européen dans le domaine des communications électroniques.
10. UFC Que Choisirc/Sony France et Sony UK, Légipresse n° 239, l, p. 27.
11. Transposant en droit français la directive 91/25ü/CEE du Conseil du 14 mai 1991. Sur la problématique de la décompilation voir Jérôme Huet, " Le reverse engineering. ou ingénierie Inverse, et l'accès aux interfaces dans la protection des logiciels en Europe: questions de droit d'auteur et de droit de la concurrence " .. DaI/oz, 1990, chronique p. 99 X. Linant de Bellefonds, " Le droit de décompilation des logiciels: une aLlbaine pour les cloneurs? ", JcP, E, 1, 118.
12. Il importe de préciser que le régime de la loi DADVSI s'applique sans préjudice de l'exercice du droit de décompilation (article L.331·5 al, n L'exercice de ce droit ne saurait être considéré comme une atteinte à une MTP qui pourrait être autrement sanctionnée sur le fondement de l'article L. 332-1 du Cpi.
13. Cf. article L. 331-6 CPI dont on peut inférer que les limitations d'utilisation d'une oeuvre numérique ne peuvent être décidées que par le tjtulaire des droits à l'exclusion du distributeur, et bien évidemment, de l'utilisateur lui-même.
14. Décision n° 03-MC-04 du Conseil de la concurrence du 22 décembre 2003.
15. CA Paris. 12 février 2004.
16. Casso Corn. 12 juillet 2005.
17. CA Paris. 31 janvier 2006
18. Décision n° 08-D-04 du Conseil de la concurrence du 25 février 2008.
19. Décision de la Commission du 24 mars 2004. Affaire COMP/C-3/37. 792 Microsoft
20. TpleE, arrêt du 17 septembre 2007, Aff. T-201/ü4, Microsoft Corp. e. Commission.
21. Cf. Communiqué de presse de la Commission IP/07/1567 du 22 octobre 2007.
22. Décision n° 04-D-54 du Conseil de la concurrence du 9 novembre 2004.
23. Décision n° 04-0-09 du Conseil de la concurrence du 31 mars 2004.
24. Voir notamment sur ce point, Olivier Fréget, « Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence: la « procédure conservatoire» en question? », Revue Lamy Droit des Affaires, juin et juillet 2005 - N° 83 et 84.
25. Décision de la Commission du 12 juillet 2006, Comp/C-3/37.792 Microsoft.
26. Communiqué de presse de la Commission, IP/08/318 du 27 février 2008,
27. Cf. note n° 14.
28. Cf. note n° 20.
29. Anne Perrot « Analyse concurrentielle de l'interopérabilité » in « Interopérabillté: aspects juridiques, économiques et techniques", supplément au n° 23 Revue Lamy droit de l'Immatériel, Janvier 2007 p. 38.
30. « Le droit à l'interopérabi/ité a surtout vocation à jouer dans un contexte concurrentiel », Jean-Louis Bruguière, « Le droit à l'interopérabilité ", Communication Commerce Électronique, février 2007 p. 8.
31. 'Décision n° 2006-540, JO 3 août 2006 p. 11541; Valérie-Laure Bénabou: « Patatras 1À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 », Propriétés Intellectuelfes, Juillet 2006, n° 20 p. 240; Lionel Thoumyre, « Les faces cachées de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI », RLDI, octobre 2006, n° 20p.6.
32. Cf. sur ce point l'étude très complète de Jérôme Gstalter « Open source. interopérabilité et concurrence: à l'aube de l'arrêt Microsoft ", Concurrences n° 3,2007, l, p. 52 et suivants notamment; Cf. également pour un aperçu de la nouvelle politique de communication des spécifications et protocoles d'interface de Microsoft, rendant compte de cette problématique ff Microsoft fait un pas, prudent, en matière d'interopérabilité ", Journal du Net, 6 mars 2008.
33. Décret n° 2007-510 du 4 avril 2007 relatif à l'Autorité de régulation des mesures techniques instituée par l'article L. 331-7 du Code de la propriété intellectuelle. ", JO 5 avril 2007; Lucien Rapp " Nature et pouvoirs de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection », RLDI janvier 2007. n° 23 p. 64.
34. ff La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé. si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité».
35. En ce sens Jean-Michel Bruguière, « Le droit à l'interopérabilité », Communication Commerce Électronique, Février 2007, p. 11. Ce dernier émet également, à raison, des doutes sur le caractère d'utilité publique de la privation de propriété qui serait ainsi réalisée et sur la compétence de l'ARMT pour régler les conséquences d'une telle atteinte compte tenu de la vocation de « gardien de la propriété. du juge judiciaire.
36. Article L. 341-1 du CPI.
37. La notion de privation de propriété s'agissant d'une communication forcée non assortie d'aucune véritable dépossession est elle-même critiquable.
38. Ce qui, au demeurant. ne pourrait relever de l'office de l'ARMT mais des juridictions judiciaires.
39. Comme cela est prévu par l'article L.331·7 al. 7
40. Pour un aperçu et une analyse de ces décisions: Lionel Costes, Guide Lamy Droit de l'Informatique et des Réseaux. 2006, n° 4507; Antoine Latreille « Droit de la consommation et protection technique: pas de deux à trois temps, RLDI2005 n045; Eric Caprioli. « Mesures techniques de protection et d'information des droits d'auteur» Communication Commerce Électronique, 2006, étude 30.
41. TGI Nanterre 15 juin 2006. UFC Que Choisir c/Sté Sony France et Sony UK, Légipresse n° 239, 1. p. 27.
42. Voir Eric Caprioli: « Le jugement du TGI de Nanterre du 15 décembre 2006 et la question de l'interopérabilité ~, Communication Commerce Électronique. Avril 2007, comm.G4: Olivie'r Pignatori: «Les consommateurs en ont rêvé, les juges nanterrois l'ont fait: un pas vers l'interopérabilité grâce au droit de la consommation ... ", Revue Lamy Droit des Médias.
43. «fI est interdit de refuser à un consommateur fa vente d'un produit ou la prestation d'un service. sauf motif légitime, et de subordonner fa vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à t'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à ceffe d'un autre service ou à l'achat d'un produit. n
44. II importe de préciser que le régime mis en place par la loi du 1er août 200G ne pouvait être pris en compte dans le cadre de ce jugement dès lors que la saisine du TG! était antérieure à l'adoption de la 101.
45. La qualification de téléchargement de fichiers musicaux en prestation de services est également critiquable du point de vue du droit de la propriété intellectuelle. Sony soutenait qu'il s'agissait de la concession d'un droit : l'usage, ce qui est certainement plus proche de la réalité,
46. Apple prétend ainsi qu'accorder une licence de son DRM Fair Play à des ;iers l'empêcherait de garantir la protection des fichiers comme l'exigent les maisons de disque. Sans prendre cette affirmation pour argent comptant. force est de reconnaître qu'aux termes de la loi DADVSI, c'est aLix titulaires des droits sur l'oeuvre que revient le pouvoir d'imposer les limites d'utilisation des fichiers et, par conséquent. d'imposer les DRM, le distributeur étant uniquement responsable de leur mise en oeuvre. Il nous semble que cette problématique mérite un débat dépassant la simple perspective consumériste