Bientôt discuté au Parlement, le projet De Clerck suscite déjà la controverse. Le texte tend à limiter les indemnités de départ des dirigeants des sociétés cotées. Problème majeur : l’absence de dérogation pour ce qui concerne les préavis des employés.
Valéry Halloy
Contrairement au projet Leterme recalé par un avis négatif du Conseil d’Etat, l’avant projet de loi de Stefaan De Clerck est passé sans encombre devant cette juridiction administrative. Cela signifie-t-il pour autant que ce projet rencontre son objectif politique ? La question mérite d’être posée au regard du texte déposé par le ministre de la Justice. Très concrètement, cet avant projet de loi prévoit que les indemnités de départ des dirigeants de sociétés cotées seront limitées à 12 mois de salaire fixe, voire 18 mois, sur approbation des actionnaires et si le dirigeant ne loupe pas ses objectifs. «La réalité est que cet avant-projet ne résoudra pas le problème des parachutes dorés, fustige Christophe Delmarcelle, Head of Employment au sein du cabinet Bird & Bird. Notamment parce qu’il ne contient pas de dérogation expresse aux règles relatives au préavis des employés prévues dans les contrats de travail (LCT). Le code qui doit être adopté par les entreprises aux actions cotées ne pourra donc pas déroger à ces règles. Et avec raison, car cela créerait une discrimination entre les employés supérieurs selon qu’ils sont administrateurs exécutifs ou non et pourrait avoir un impact sur tout le système des préavis avec une tendance à l’abaissement pour tout le monde.»
Deux statuts qui coexistent
Ainsi, si le «golden parachute» est un package financier promis au dirigeant en cas de fin de collaboration, cette garantie financière peine à intégrer le contexte juridique belge où deux statuts bien distincts (employé et indépendant) existent. «Pour un employé, la LCT fixe les règles de rupture du contrat de travail, poursuit Christophe Delmarcelle. Pour un indépendant, les parties sont libres de déterminer les termes financiers en cas de rupture. Dans la pratique, ces deux statuts peuvent coexister chez un même dirigeant car il n’est pas rare qu’un contrat de travail ait été conclu avec le dirigeant qui, en outre, serait nommé administrateur ou chargé de la gestion journalière.» Et c’est bien cette coexistence qui jette le trouble puisque les rémunérations des mandats seront parfois payés (même si c’est plus couteux) sous le contrat de travail, majorant ainsi la base de calcul de l’indemnité de préavis. « De fait, cela sera même, en combinaison avec une clause sur préavis, un excellent moyen d’éviter le plafond de 12/18 mois de l’avant projet » prédit l’avocat.
Limiter la pollution des fonctions de mandataires
En complément de l’avant projet de loi De Clerck qui aborde la problématique uniquement sous l’angle indépendant, il faudrait donc, pour atteindre l’objectif fixé, une mesure couvrant le volet contrat de travail et ne touchant pas aux règles fixant la durée du préavis qui, selon l’avocat, sont « en soi équitables puisque basées sur la chance de retrouver un nouvel emploi. Si les montants des indemnités sont exagérés ce n’est pas la faute de ces règles mais bien du montant des rémunérations payées. Un employé avec 10 ans d’ancienneté a un préavis variant de 10 à 15 mois peu importe sa rémunération. Evidemment selon que l’employé gagne 50.000 € ou 500.000 € / an, le résultat n’est pas le même… ». Christophe Delmarcelle ébauche une solution : «Pour les contrats de travail, les règles actuelles fixant les délais de préavis restent inchangées, à ceci prêt que, dans le cas de travailleurs ayant un mandat quelconque y compris via une société de management, la base de calcul de l’indemnité de préavis serait limitée à la rémunération obtenue au cours des 12 mois précédent l’obtention de ce mandat. Ceci limiterait toute pollution du contrat d’emploi par des rémunérations liées en fait aux mandats. Pour ceux qui entreraient en service comme employés et seraient simultanément ou dans les 12 mois suivants, nommés comme mandataires, la rémunération à prendre en compte pourrait être la plus haute octroyée à un autre salarié ayant une position équivalente ou une moyenne. Pour les clauses sur préavis, la LCT pourrait être modifiée par l’insertion d’une condition de validité supplémentaire. A la condition que de telles clauses ne soient convenues qu’au plus tard au moment de l’entrée en service, on pourrait ajouter que ces clauses n’auront d’effet que pour autant que le travailleur concerné n’exerce pas de mandat dans les 12 mois suivant l’engagement.»
Publié dans Trends-Tendances le 3 décembre 2009.